裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2007號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二００七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第五七六號，中華民國九十二年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四一○四號，及移送併辦：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第九一七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續施用第一級毒品暨執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包(驗餘淨重貳拾陸點陸公克)、內含難以析離之第一級毒品海洛因殘渣袋參拾捌個(量微無法秤重，且無從與該殘渣袋分離)沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分所處有期徒刑拾月，與上訴駁回部分所處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包(驗餘淨重貳拾陸點陸公克)、內含難以析離之第一級毒品海洛因殘渣袋參拾捌個(量微無法秤重，且無從與該殘渣袋分離)沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾有賭博、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書等多項犯罪紀錄，其中於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年七月十一日經台灣板橋地方法院於八十六年七月十一日以八十六年度易字第四○○號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於八十七年六月十七日執行完畢，又於八十六年間，因偽造文書罪，經台灣台北地方法院於八十七年一月二十日以八十六年度訴緝字第三五八號刑事判決判處有期徒刑二年六月，嗣經臺灣高等法院於八十七年十二月三十日以八十七年度上訴字第一一三七號刑事判決撤銷原審判決，仍判處有期徒刑二年六月確定，指揮書原載執行完畢日期為九十年十月十九日，於八十九年十一月二十一日假釋出監，假釋期間因行刑累進處遇縮短刑期而於九十年九月十一日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，其未執行之殘刑以已執行論，而於九十年九月十一日執行完畢，又於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請而由台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第三六二六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年六月三十日以八十八年度偵字第一四四○八號為不起訴處分，八十八年七月三日公告確定；詎甲○○竟不思悔悟，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，均不得持有及施用，猶基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年六月間某日至九十一年十一月十九日間，在臺北縣三重市○○路○段○○○號三樓之二及臺北縣三重市○○街一二九之三號五樓之居所等地，連續多次以香菸沾取之方式施用第一級毒品海洛因，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年十二月間某日至九十一年十一月十九日間，在上址居所等地，連續多次以自製吸食器施用第二級毒品安非他命。嗣於九十一年九月十二日十九時許，為警在臺北縣三重市○○街一二九之三號五樓查獲甲○○寄放於其女友乙○○(所犯持有毒品罪，業經台灣板橋地方法院以九十二年度簡字第一○二號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，緩刑二年確定)處之第一級毒品海洛因四包(驗餘淨重四．七二公克)、第二級毒品安非他命一包(淨重○．六七公克)、第二級毒品安非他命一瓶(淨重○．三七公克)、含第二級毒品安非他命之殘渣袋八個、玻璃球一個、塑膠吸管一支(扣案之海洛因四包業據台灣板橋地方法院檢察署檢察官於乙○○持有毒品案確定後已執行沒收銷燬而不存在)，復於九十一年十一月十九日二十時許，為警在臺北縣三重市○○路○段○○○號三樓之二查獲甲○○，並當場查扣甲○○所有之第一級毒品海洛因二十二包(驗餘淨重二十六．
六公克)、含第一級毒品海洛因之殘渣袋三十八個、第二級毒品安非他命五包(淨重二．三四公克)、含第二級毒品安非他命之殘渣袋四個、電子磅秤一個、安非他命吸食器一個。嗣甲○○經台灣板橋地方法院依台灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請於九十一年十一月二十日以九十一年度毒聲字第三八五五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院依檢察官之聲請，於九十一年十二月二十四日以九十一年度毒聲字第四一八四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚均未於本院調查及審理時到庭，然右揭犯罪事實業據被告迭於警訊、偵查及原審審理時坦承不諱，而被告於九十一年十一月十九日二十時許為警查獲時所採集之尿液檢體經檢驗出有安非他命之陽性反應及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液委驗單、臺北市立療養院於九十一年十一月二十九日出具之煙毒尿液檢驗報告各一紙（見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四一○四號卷第九十四頁、第九十五頁）附卷可稽，復有扣案第一級毒品海洛因二十二包（驗餘淨重二十六．六公克─如法務部調查局調科壹字第○六○○○六七一三號鑑定通知書(見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四一○四號卷第九十二頁所示）、第二級毒品安非他命五包(淨重二．三四公克)、內含難以析離之第一級毒品海洛因殘渣袋三十八個、內含難以析離之第二級毒品安非他命殘渣袋四個、電子磅秤一個、安非他命吸食器一個、第二級毒品安非他命一包(淨重０．六七公克)、第二級毒品安非他命一瓶(淨重０．三七公克)、內含難以析離之第二級毒品安非他命殘渣袋八個、玻璃球一個、塑膠吸管一支及毒品安非他命初步鑑驗報告單附卷足資佐證，堪認被告前揭連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之自白與事實相符。又被告曾於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請而由台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第三六二六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年六月三十日以八十八年度偵字第一四四○八號為不起訴處分，八十八年七月三日公告確定，此有該不起訴處分書在卷足稽，其於前開不起訴處分後五年內再犯本件連續施用第一級、第二級毒品等罪，經台灣板橋地方法院依台灣板橋地方法院檢察官之聲請於九十一年十一月二十日以九十一年度毒聲字第三八五五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，結果認有繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院依台灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請，業於九十一年十二月二十四日以九十一年度毒聲字第四一八四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，此亦有該等裁定及臺灣臺北看守所附設勒戒處所於九十一年十二月四日出具之「有無繼續施用毒品傾向證明書」一份（見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四一○四號卷第八十一頁）附卷足憑，是被告於前開不起訴處分後五年內再犯本件施用毒品案件，且有繼續施用毒品之傾向，所為符合毒品危害防制條例第二十條第三項之規定。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款明定之第一級毒品及第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪並均依法加重其刑，起訴書雖未敘及被告於九十一年九月十二日十九時許，為警查獲為供施用而持有寄放於其女友乙○○處之第一級毒品海洛因四包(驗餘淨重四．七二公克)、第二級毒品安非他命一包(淨重○．六七公克)、第二級毒品安非他命一瓶(淨重○．三七公克)、含第二級毒品安非他命之殘渣袋八個部分，惟此持有第一級毒品、第二級毒品部分與起訴之犯罪事實有實質上一罪之吸收關係，本院自應併予審理，被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰(原審判決就此部分漏未論述，應予補充)，又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第四十七條之規定各論以累犯，並依法均遞加重其刑。
三、原判決就施用第二級毒品部分，以被告所犯罪証明確，援引毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告前經不起訴處分後，猶未戒除施用毒品之惡習，施用之期間，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切犯罪情狀，量處被告有期徒刑六月，並以扣案之第二級毒品安非他命一包(淨重０．六七公克)、第二級毒品安非他命一瓶(淨重０．三七公克)、內含難析離之第二級毒品安非他命殘渣袋八個、第二級毒品安非他命五包(淨重二．三四公克）、內含難以析離之第二級毒品安非他命之殘渣袋四個（量微無法秤重，且無從與該殘渣袋分離），係本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬，扣案之玻璃球、塑膠吸管、安非他命吸食器、電子磅秤各一個，雖非專供施用第二級毒品之器具，惟係被告所有供施用第二級毒品所用之器具，業據被告於原審供明在卷，亦依法宣告沒收，核其認事用法，允無違誤，量刑妥適，被告未具理由提起上訴，此部分上訴為無理由，應駁回其此部分之上訴。
四、原判決就被告施用第一級毒品部分，以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)警方在被告女友乙○○處所查扣之第一級毒品海洛因四包(驗餘淨重
四．七二公克)，已於乙○○持有毒品案確定後，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年六月二十六日執行沒收銷燬而不存在，此有該署檢察官扣押(沒收)物品處分命令一紙在卷可稽，原審猶就此部分已不存在之物，併予宣告沒收，即有未洽；(二)又刑法第三十八條第一項第二款供犯罪所用之物，依同法條第三項之規定，以屬於犯人者為限，「得」沒收之，沒收與否，法院有自由裁量之權限，係採職權沒收主義，被告所有之電子磅秤、雖係供施用第一級毒品及第二級毒品所用，然該電子磅秤既非刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，亦非同法條第三項但書之其他特別規定必須沒收之物，則被告施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，認應予併合處罰，且該扣案之電子磅秤確有宣告沒收之必要時，僅擇其中一罪諭知沒收即可，似無重複宣告沒收之必要，此與採義務沒收主義規定之沒收物，於共犯之裁判均應為沒收諭知之情形有別，亦與刑法第五十一條第九款規定數罪併罰而宣告多數沒收者併執行之情況不同（見最高法院九十年度臺上字第七八三五號判決意旨），惟原判決於主文欄內，在併合處罰之施用第二級毒品罪項下已諭知電子磅秤一個沒收，原審重複於施用第一級毒品罪項下諭知電子磅秤一個沒收，亦有未合。被告之上訴未附任何理由，然原判決既有可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於連續施用第一級毒品海洛因暨執行刑部分予以撤銷改判，並審酌被告前經不起訴處分後，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，經施以觀察勒戒仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，不僅對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害，及其施用次數，犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，仍量處如原審所處之有期徒刑十月，扣案第一級毒品海洛因二十二包(驗餘淨重二十六．六公克)、內含難以析離之第一級毒品海洛因之殘渣袋三十八個(量微無法秤重，且無從與該殘渣袋分離)，係本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之(至扣案之電子磅秤一個，非屬應依職權宣告沒收之物，既已於前揭被告施用第二級毒品罪部分宣告沒收，依上揭最高法院判決意旨，爰不另重複諭知沒收之宣告，附此敘明)，並與上訴駁回部分所處有期徒刑六月，定其應執行有期徒刑一年二月示懲。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官徐世禎右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳玲憶中華民國九十二年七月三十一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。