裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4212號刑事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4212號上訴人即被告丙○○選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1173號，中華民國98年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第1946號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
事實
一、丙○○係 富利菖 建設股份有限公司」（下稱富利菖公司，設桃園縣桃園市○○○路○段○號11樓之1）總經理，為從事業務之人，其業務上負有保管富利菖公司在遠東國際商業銀行股份有限公司桃園大興分行（下稱遠東商銀大興分行）所申請之支票存款帳戶（帳號：000-000-0000000-0號）之支票簿，並有保管公司章及負責人「甲○○」章（即俗稱大小章）之責。嗣富利菖公司於91年間設立會計部門，依規定丙○○應將其所保管之上開支票簿移交會計部門，詎其竟意圖為自己不法之所有，於民國91年間某日，在富利菖公司內，將所保管如附表所示支票號碼BW0000000號空白支票1紙據為己有，變易持有為所有而侵占入己。95年下半年間某日，丙○○因對乙○○積欠債務，經乙○○多方催討，另基於行使偽造私文書之犯意，未得富利菖公司及負責人甲○○之同意，即在附表所示支票發票人欄盜用所保管之公司及負責人印章各一枚，並填載受款人為其子 徐志忠 ，金額為新臺幣（下同）80萬元，但未載發票日，欠缺絕對必要記載事項之支票1紙，持之交付乙○○而行使，以供作為債務之擔保，足以生損害於富利菖公司、甲○○及乙○○。迨於96年9月26日，因丙○○遲未清償對乙○○之欠款，經乙○○委由他人向甲○○追索債務，始循線查悉上情。
二、案經乙○○告訴暨甲○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，並同意引為本案證據，本院審酌該證據並非非法取得，與待證事實有關聯性，認為以之作為本案證據，並無不適當之情，自有證據能力，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○固坦承其為富利菖公司總經理，並有持附表所示之支票，於95年下半年間某日，蓋用富利菖公司及負責人甲○○印文，填載受款人為徐志忠、金額為80萬元之支票，交付告訴人乙○○供作債務擔保之事實，惟矢口否認有業務侵占、行使偽造私文書犯行。辯稱：被告簽發支票係做為證明富利菖公司向乙○○借款之債務憑證之用，並非為被告私人借款之用，不構成業務侵占罪。被告出資額較甲○○為多，為富利菖公司之實際負責人，並經甲○○同意保管富利菖公司及甲○○印章，並非無權使用公司大小章簽發支票，自不構成偽造私文書。被告於原審已與被害人甲○○達成和解，衡情理應給予被告緩刑，原審竟以被告就所涉犯行有避重就輕之情，且未與告訴人乙○○達成和解為由，而不予被告緩刑，惟告訴人乙○○並非本案被害人，故不得以其為量刑依據，原審判決實屬不當。
三、查被告為富利菖公司總經理，於95年下半年間某日，未經甲○○同意，即持附表所示支票蓋用其所保管之富利菖公司及負責人甲○○印文，並填載受款人徐志忠、金額80萬元之記載事項後，將支票交付告訴人乙○○供作債務擔保之事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第61頁至第62頁），核與證人乙○○、甲○○證述情節相符（見原審97年度訴字第1173號卷第69頁反面、第72頁），並有支票影本一份（見97年度偵字第1946號卷第27頁）在卷可稽，堪認屬實。
四、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠富利菖公司所申請使用之遠東國際商業銀行桃園大興分行支
票簿，自89年起雖係由被告負責保管，惟自91年起因公司另設有會計部門，支票簿即移由會計部門保管等情，業據被告供承：「初期支票本我保管，後來變成他（甲○○）保管」（見同上偵查卷第32頁）、「我們一開始（89年）合夥我就負責保管支票，後來有會計部門後，票就交給會計保管」、「我一直保管到91年，後來有會計之後我才交給會計」等語（見原審97年度審訴字第2799號卷第21頁、本院卷第61頁），並與證人 賴素梅 證述：支票是由丙○○保管，因為丙○○出資比較多（見同上原審第1173號卷第68頁）及證人甲○○證述：支票簿我都是交給會計或是總經理保管等語（見原審第1173號卷第69頁反面）等情大致相符，堪認屬實。又富利菖公司簽發支票除需蓋用公司章外，尚需由負責人甲○○親自簽名始能完成發票行為乙節，亦據被告供承在卷（見本院卷第61頁反面），並經證人甲○○、賴素梅證述屬實（見原審第1173號卷第68頁、69頁反面），並有富利菖公司遠東商業銀行大興分行帳戶開戶資料及印鑑卡存卷可稽（見同上偵查卷第78頁至第80頁）及告訴人甲○○所提富利菖公司以往所簽發支票影本附卷可佐（見同上偵查卷第57頁），亦堪認實在。再附表80萬元支票係由被告填寫受款人、金額並蓋用富利菖公司大小章之事實，為被告所坦承，則被告既明知富利菖公司簽發支票除須蓋用公司章外，尚須經公司負責人甲○○親自簽名，始能完成發票行為，倘被告係為公司業務而有使用公司支票之必要，則其依公司內部發票程序即可達其目的，何需簽發「發票人印鑑不符」之支票而為使用，足見被告所交付予乙○○之附表支票，應係被告於91年間私自留存而未移交予公司會計部門，被告變易持有為所有而侵占之事實，至屬明確，其辯稱支票簿均為其保管，並無侵占云云，並無可採。
㈡被告辯稱其得以富利菖公司之支票向外調取資金以供公司使
用乙節，固據證人甲○○證述其有同意被告以公司支票調度資金屬實（見原審第1173號卷第69頁反面），惟富利菖公司支票仍須經甲○○親自簽名始能簽發，亦據證人甲○○證述在卷（見原審第1173號卷第69頁反面）。查被告先後向告訴人乙○○借款三次，每次借款均為300萬元，合計900萬元，被告均係以其個人名義向乙○○借款，而其前二次借款合計600萬元係供被告投資富利菖公司之用，第三次借款則為被告與案外人 黃建郎 投資興建「綠鄉」工地之用；又被告借款後均未依期償還，經乙○○多次催討，被告始交付二紙支票供為擔保，一紙為發票人黃建郎金額55萬元之支票，另一紙則為附表80萬元支票；附表80萬元支票係供被告投資富利菖公司借款之擔保等情，除據被告供承在卷（見原審第1173號卷第67、74頁、本院卷第63頁），並經證人乙○○證述相符（見原審1173號卷第72頁）。則被告為投資富利菖公司向乙○○借款，既係以其個人名義為之，縱所借款項係供投資富利菖公司，或其再借予富利菖公司使用，然其債之關係既有不同，難謂該借款係富利菖公司向乙○○所借。附表80萬元支票之簽發，既係為擔保被告向乙○○所負債務，顯與富利菖公司業務之執行無關，參以被告明知富利菖公司簽發支票除蓋用公司章外，並需經負責人甲○○親自簽名（見本院卷第74頁），倘附表80萬元支票係為供公司債務之擔保，則被告依公司內部發票程序即可達其目的，何須迴避此程序，益徵被告係以該支票供其個人債務擔保之用，亦甚明確。富利菖公司資產負債表上雖載有「外借（阿雲）300萬元」（見同上偵查卷第62頁），然其真實意義究為如何？無法從其記載得知，惟如前所述，被告對於乙○○之900萬元債務，既係以其個人名義為之，其中600萬元借款係被告投資富利菖公司或其借款後再借予富利菖公司，均難認屬富利菖公司之債務，縱被告確有簽發支票以擔保債務之必要，則其依公司內部程序為之即可，何須簽發發票人印鑑不符之支票交付，足徵被告係為自己之利益為之，上開資產負債表之記載，尚難為有利被告之認定。
㈢按刑法上之偽造文書或偽造有價證券罪，係以無製作權之人
冒用他人名義製作文書或簽發有價證券為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製作權，惟若逾越授權之範圍而製作，即不得以曾獲授權而免其偽造文書或偽造有價證券之罪責。被告雖有保管富利菖公司大小章，並於富利菖公司業務之需要而有蓋用富利菖公司印章於支票之授權，已如前述，惟本案被告蓋用富利菖公司大小章並填載受款人徐志忠及金額80萬元，係為供其個人債務擔保之需，即屬逾越授權範圍而屬無權製作，其盜用印章偽造私文書犯行，應堪認定，所辯有權製作云云，不足採信。
㈣附表80萬元支票雖由被告填載受款人徐志忠、金額80萬元及
蓋用發票人富利菖公司大小章，惟就發票年月日則未記載，依票據法第11條第1項前段、第125條第1項第7款規定，其票據無效，即非屬有價證券而為私文書。又被告雖辯稱其於90年間即已填載上開內容云云，惟此部分被告未舉證以實其說，尚難採信。
㈤綜上所述，被告於91年間原應將其保管之富利菖公司支票簿
全數移交公司會計部門，詎其竟私自留存附表所示支票一紙，變易持有為所有而侵占入己，並於95年下半年間因受債權人乙○○催討債務，而在附表支票上私自填載受款人、金額並盜用富利菖公司大小章各一枚，逾越授權範圍偽造以富利菖公司為發票人之支票交付乙○○而行使，做為其對乙○○債務之擔保，雖該支票因欠缺絕對必要記載事項而無效，惟被告行使偽造私文書行為仍致富利菖公司、甲○○及乙○○受損害，其業務侵占及行使偽造私文書犯行，堪以認定。
五、被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定為從舊從輕之比較，並適用最有利於行為人之法律。茲分別比較如下：
㈠刑法第336條第2項業務侵占罪法定罰金刑最低度部分，依
修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，折算新臺幣為30元以上，惟修正後刑法第33條第5款規定，罰金新台幣1,00
0元以上，以百元計算，比較結果，修正後規定並未較有利於被告。
㈡修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而依修正後之刑法第51條第5款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較結果，修正後之刑法並非較有利於被告。
㈢經綜合比較結果，修正後之刑法規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法之規定。
六、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、第21
6條、第210條之行使偽造私文書罪。其盜用富利菖公司暨負責人甲○○印章之行為，為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，被告係於91年間即侵占附表支票，自無可能預見95年間須交付支票予乙○○以供債務擔保，因之所犯上開二罪並無牽連關係存在，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又公訴意旨雖認被告持有附表編號BW0000000支票係竊取自富利菖公司，而被告簽發附表支票係偽造有價證券，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第201條第1項之偽造有價證券罪。惟查，被告原持有富利菖公司之支票簿，91年間公司設立會計部門後，被告原應將支票簿移交會計部門，惟卻將附表編號BW0000000支票留存供己使用，顯係變易持有為所有而侵占入己，應成立刑法業務侵占罪，公訴人認被告係犯竊盜罪，尚有誤會。又附表編號BW0000000支票雖經被告填載受款人、金額及盜用富利菖公司大小章後交付乙○○，惟該支票因未記載發票日，欠缺支票絕對必要記載事項而為無效，尚非屬有價證券而屬私文書，公訴人認被告成立偽造有價證券罪，亦有未合，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
七、原審認被告犯行明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟㈠被告於公司業務範圍內，原有保管富利菖公司大小章並蓋用於支票之權限，本件被告係逾越授權範圍之偽造行為，原判決未論述其屬逾越權限行為；㈡被告變易持有為所有而侵占附表支票之時間為91年間，原判決誤為90年間。㈢比較新舊法應綜合比較結果而為適用，原判決將刑法336條第2項罰金刑及刑法第51條第5款分開比較，尚有未合。㈣被告所犯行使偽造私文書罪，其犯罪時間在95年下半年間，且非屬限制減刑範圍，原判決未依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑；㈤被告盜用富利菖公司及甲○○印章於附表支票，雖分別侵害富利菖公司及甲○○法益，惟其盜用印章為偽造私文書之階段行為，已不另論罪，被告將所偽造之支票交付乙○○之行為，係犯行使偽造私文書罪，原判決一方面認盜用印章為偽造文書之階段行為不另論罪，惟又認「被告先後在如附表所示之支票發票人欄上，偽造「富利菖建設股份有限公司」、「甲○○」印文各1枚，進而據以行使與告訴人乙○○之行為，堪認屬為單一行為，而同時觸犯上揭罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。」，似又認成立盜用印章罪而應依想像競合從一重處斷，理由亦有矛盾。被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷原判決，自為判決。
八、爰審酌被告擔任富利菖公司總經理，原保管公司支票簿，竟意圖為自己不所有，未將附表支票依規定移交公司會計部門，而變易持有為所有，嗣為供自己債務擔保，而填載受款人、金額及蓋用富利菖公司大小章後交付乙○○而行使，致富利菖公司、甲○○及乙○○受損害之犯罪動機、目的、手段、所生危害，並斟酌被告已與被害人甲○○達成和解，有和解書一份存卷可稽（見原審卷第109頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告犯罪時間均在96年
4月24日以前，且無該條例所規定不得減刑之情形，均依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並定其應執行刑。又被告行為後，刑法第41條迭經修正公布，惟比較適用最有利於行為人之法律時，雖應綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂適用；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準。查被告業務侵占犯罪行為後，關於易科罰金之折算標準，由修正前刑法第41條第1項前段規定，得以銀元1元以上銀元3元以下折算1日，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2條規定提高100倍為銀元100元以上銀元300元以下，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，折算新臺幣為300元以上900元以下，而修正後刑法第41條第1項前段規定，修正為得以1,000元、2,000元或3,000元折算
1日，比較行為時法與裁判時法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，至於被告所犯行使偽造私文書罪，其犯罪時間既在刑法修正施行後，其易科罰金之折算標準，自應適用修正後刑法之規定（刑法第41條於98年12月30日修正公布，99年1月1日施行，惟同條第1項前段關於易科罰金之折算標準與95年
7月1日修正施行之條文相同，並未修正，依一般法律適用原則，應適用裁判時法），以新台幣1,000元、2,000元、3,000元折算壹日。再數罪併罰定應執行刑，其易科罰金折算標準不同時，應擇有利於被告之折算標準適用之，最高法院72年度第9次刑事庭會議著有決議可資參照，本件被告所犯業務侵占罪，本院所定易科罰金之折算標準為得以銀元
300元即新台幣900元折算一日，而所犯行使偽造私文書罪，本院所定易科罰金折算標準為以新台幣1000元折算一日，經定應執行刑後，應擇有利於被告之折算標準，即以銀元30
0元即新台幣900元折算一日。末按被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時短於思慮，致觸犯刑典，經此偵審程序，當知所悔悟，信無再犯之虞，且被告已與被害人甲○○達成和解，而被害人乙○○雖為行使偽造私文書之被害人，然其尚無因被告行使偽造私文書而再受有財產上之損害，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。
九、被告偽造如附表所示之私文書，業經交付與告訴人乙○○，現由被害人甲○○持有中，此據被害人甲○○及告訴人乙○○陳述明確（見原審第1173號卷第73頁反面至第74頁），已非被告所有之物，自不予宣告沒收。又盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例），則被告所盜用之「富利菖建設股份有限公司」、「甲○○」印文各1枚，自不得諭知沒收。
十、公訴意旨另以：被告丙○○基於詐欺取財之犯意，持以如附表所示之支票1紙，向告訴人乙○○借款，使之陷於錯誤，而交付80萬元與被告，因認被告就此部分另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟查被告前向告訴人乙○○借款
900萬元，嗣因乙○○屆期追討債務，被告遂提出如附表所示之80萬元支票及黃建郎簽發之55萬元支票各1紙供作債務擔保，但有關之借貸清償條件、還款方法等俱無變更，亦未免除該部分之債務等情，業據告訴人乙○○於原審結證在卷（見原審第1173號卷第72頁至第73頁）。被告持以偽造欠缺絕對必要記載事項之支票向告訴人充作債務之擔保方式，固成立行使偽造私文書罪，惟告訴人乙○○並未因之而給予被告任何債務免除、變更或有其他財產變動，即與詐欺取財罪之構成要件不合，即屬不能證明被告有此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第216條、第210條、第74條第1項第1款，修正前第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年1月19日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官彭政章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官王宜玲中華民國99年1月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336條第2項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。┌──────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────┬───┬────┬───────┬─────┬──────────┤│編號│發票人│受款人│發票日│金額（新臺幣）│票據號碼│付款人│├──┼─────┼───┼────┼───────┼─────┼──────────┤│①│富利菖建設│徐志忠│（未載）│80萬元│BW0000000│遠東銀行桃園大興分行│││股份有限公││││││││司││││││├──┴─────┴───┴────┴───────┴─────┴──────────┤││└──────────────────────────────────────────┘