臺灣高等法院98年度上訴字第4808號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4808號刑事判決

裁判日期：民國99年01月19日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4808號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林振堆律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第574號，中華民國98年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9969號、97年度偵字第1719號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號「鴨頭仔」）前因重傷害案件，經原審87年度訴字第173號判決有期徒刑3年4月確定，於95年12月8日執行完畢，仍不知警惕。甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓、意圖販賣而持有、販賣，竟仍為下列非法行為：
㈠、甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於不詳時地向真實姓名不詳、綽號「 小胖 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後（無證據顯示係基於營利之意而販入），為圖開發日後販毒市場，擬先將該等第二級毒品免費提供予將來可能之客戶試用，遂以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡之用，而：
１、於96年8月3日某時，與 林朝福 （綽號「 阿福 」）所持用之0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○○道上之萊爾富便利商店前，無償轉讓甲基安非他命1小包（約
0.2公克）予林朝福施用。
２、於96年8月4日、9日某時，與 林賜三 （綽號「 阿三 」）所持用之0000000000號行動電話聯繫後，均在臺北縣○○鎮○○○道上某處，先後2次無償轉讓甲基安非他命各1小包（每次約0.1公克）予林賜三施用。
３、於96年8月7日某時，與 江俊達 （綽號「 三芝弟 」、「阿弟仔」）所持用之0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路與水源街2段口，無償轉讓甲基安非他命1小包（約0.1公克）予江俊達施用。
㈡、甲○○另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於96年8月10日向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後（無證據顯示係基於營利之意而販入；與前述事實㈠供轉讓之毒品係於不同時間向「小胖」購入），適林朝福於96年8月10日晚間與其聯絡表示需要甲基安非他命，甲○○於持有該第二級毒品中起意販賣，與林朝福相約在臺北縣○○鎮○○路○段與水源街2段口見面，甲○○遂攜帶該第二級毒品前往。嗣於96年8月10日22時52分許，甲○○甫抵達上開地點即為警查獲，並扣得甲基安非他命7包（驗餘總淨重3.327公克）、甲○○所有之門號0000000000號行動電話1支（內含上開門號SIM卡1枚）。
二、甲○○另與亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣之乙○○（另結），共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由乙○○向真實姓名不詳、綽號「阿姐」之成年女子，購入第二級毒品甲基安非他命後，乙○○於97年1月2日，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與 胡竑銘 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，兩人於電話中談妥交易時間、地點及價金等交易內容後，由甲○○在乙○○位於臺北縣○○鎮○○街○○○巷○○弄12之1號6樓住處樓下（靠近新興國小之斜坡下），將甲基安非他命1包（約0.3公克）交付予胡竑銘，並向胡竑銘收取價金2千元，而共同販賣該第二級毒品予胡竑銘。嗣乙○○另於97年1月16日17時5分許，在其上開住處，另單獨販賣甲基安非他命予胡竑銘時，適甲○○亦至該處找乙○○，而均在上址為警查獲。
三、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
㈠、本判決所引用被告甲○○於96年8月11日於警詢及偵查初訊中在檢察官前所為之供述，雖據被告甲○○於原審爭執違反自白任意法則，辯稱：警察未經合法拘捕，且曾對被告刑求；在檢察署時則因被告當時想睡覺，所以不知所云。惟查：
１、被告於96年8月10日晚間，因經警搜索查獲持有甲基安非他命7包等物，核屬現行犯，經警逕行逮捕等情，有臺北縣政府警察局淡水分局被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、逮捕通知（見偵字第9969號卷㈠第9至14頁）附卷可稽，並無被告所稱非法逮捕情事，至被告及辯護人所執臺灣士林地方法院檢察署內勤檢察官於當日點名單上記載「未經合法拘捕」等語，核與前揭卷內證據不符，顯有誤會，委無可採；２、又被告供稱於警詢中遭警刑求，並指訴對其刑求之人是問伊警詢筆錄的員警，亦為查獲時在臺北縣○○鎮○○路盤查伊的員警 云云 （見原審98年7月29日審理筆錄），然依本件搜索扣押筆錄記載，96年8月10日晚間在臺北縣○○鎮○○路○段與水源街2段口查獲被告之員警為 林東方 、王坤良、 江杰嵩 3人，而為被告製作警詢筆錄之員警則為 陳保任 （見同上偵查卷第8、12頁），並不相同，並據證人林東方於偵查中證稱：在警局時不可能對被告刑求等情（見同上偵查卷附96年11月9日偵查筆錄），被告稱其警詢筆錄係遭警刑求而為陳述，尚屬無據；３、再被告供稱查獲當日經警移送檢察官初訊時，其因想睡覺而不知所云，然經本院當庭勘驗96年8月11日偵訊錄影光碟結果顯示：被告在偵查庭內，站著接受檢察官訊問，對於檢察官之問題，均能明瞭且按要旨回答，並無答非所問、反應遲鈍或想睡覺之情形（見原審98年7月29日勘驗筆錄），被告爭執該次筆錄係於意識不清醒之情況下所為，亦屬無稽，其證據能力均無疑問。
㈡、本判決所引用證人江俊達、 張雅慧 、林朝福、林賜三、 簡莉婷 及胡竑銘於偵查中在檢察官前之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此乃因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照），而前揭證人於偵查中所為之證述，均經依法具結，並於檢察官訊問完畢後交付閱覽而經其等簽名，且無證據顯示該偵訊筆錄之作成有何顯不可信之情況，與刑事訴訟法第159條之1第2項規定相符，具有證據能力，均合先敘明。
乙、維持原審有罪判決部分：
一、事實一㈠（即被告甲○○轉讓甲基安非他命予林朝福、林賜
三、江俊達）部分：
㈠、訊據被告甲○○坦承確有如事實一㈠所述無償提供甲基安非他命予林朝福、林賜三、江俊達之事實（見原審98年8月19日審理筆錄）。經查：
１、被告甲○○此節犯行，業據被告於警詢、偵查及審理中多次供承：我都是向綽號「小胖」之人購買甲基安非他命，我想先讓將來客戶試用開發市場，等穩定後再開始收取費用，故曾多次提供第二級毒品甲基安非他命予「阿福」、「阿三」「阿弟仔」等人施用，他們是與我0000000000號行動電話聯絡等語（見偵字第9969號卷㈠96年8月11日警詢筆錄）；我每次給他們1包，每包約0.1至0.3公克，因為想先吸引客戶，故沒向他們收錢；「阿福」於96年8月3日打電話問我：有無毒品，我說：有。就拿0.2公克到臺北縣○○鎮○○○道的萊爾富便利商店給他，我沒有向他收錢，阿福的電話是0000000000號，（原審當庭播放96年12月11日林朝福偵訊光碟命辨識）光碟中的男子即是「阿福」；「阿三」有於96年8月4日、9日打電話與我聯絡，都是約在臺北縣○○鎮○○○道，伊各拿0.1公克給他，都沒有向他收錢，「阿三」的電話是0000000000號，我有以「阿三」之名稱將該門號存在行動電話裡，（當庭播放96年12月7日林賜三偵訊光碟命辨識）光碟中的男子即是「阿三」：我曾拿過1次毒品給「阿弟仔」，是在淡水國小附近，拿0.1公克給他，我沒有向他收錢，「阿弟仔」的電話是0000000000號，我有以「三芝弟」之名稱將該門號存在行動電話裡，（原審當庭播放96年12月25日江俊達偵訊光碟命辨識）光碟中的男子即是「阿弟仔」等語（見偵字第9969號卷㈠96年8月11日偵訊筆錄、卷㈡97年4月21日偵訊筆錄）；我與林朝福、 林錫三 、江俊達等人是朋友，我曾在乙○○那邊看過他們，因為曾經與他們一起買過及用過毒品，知道他們有在用，我希望他們以後可以跟伊買，所以免費提供毒品給他們施用；我於警詢及偵查初訊時即有承認提供毒品給林朝福、林錫三、江俊達等人施用，後來改稱與他們合資，是因為我後來與乙○○一起被查獲後，乙○○告訴我只要說合資，就會沒事等語（見原審98年8月19日審理筆錄）在卷。
２、核與⑴證人林朝福於偵查及原審中證稱：0000000000號行動電話為伊所申請，該門號於96年8月間為伊使用；96年8月3日甲○○有在臺北縣○○鎮○○○道的萊爾富便利商店拿了1小包甲基安非他命給我，但我沒有付錢給甲○○，是甲○○送我吃的等語（見偵字第9969號卷㈡96年12月11日偵訊筆錄、原審98年3月19日審理筆錄）；⑵證人林賜三及其女友簡莉婷於偵查中證稱：0000000000號行動電話為簡莉婷所申請，該門號為林賜三使用等語（見偵字第9969號卷㈡96年12月11日偵訊筆錄）；⑶證人江俊達及其妻張雅慧於偵查及審理中證稱：96年間江俊達與張雅慧同住在三芝，0000000000號行動電話是張雅慧所申請等語，及卷附中華電信公司客戶服務處行動電話基本資料顯示，該門號SIM卡自96年5月至11月間持續有儲值紀錄，直至96年11月20日始申請停話，足認該行動電話於96年8月間為與張雅慧關係密切之人使用等情（見偵字第9969號卷㈡96年12月7日及12月25日偵訊筆錄、原審98年3月19日審理筆錄，原審卷附98年4月30日檢察官補充理由書附件）；⑷卷附被告甲○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該電話於96年8月3日有與0000000000號、於96年8月4日及9日有與0000000000號、於96年8月7日有與0000000000號行動電話聯繫，且通話當時或之後不久，基地臺位置在臺北縣淡水鎮等情（見偵字第9969號卷㈠第65至129頁）；⑸扣案之被告0000000000號行動電話，於偵查中經檢察官當庭勘驗結果，存有「三芝弟：0000000000」、「阿三：0000000000」等紀錄（見偵字第9969號卷㈡第61、66頁）等情，均無不合。
３、至證人林賜三、江俊達雖均否認曾向被告甲○○拿取甲基安非他命，林賜三於偵查中證稱：我不認識甲○○，我女友簡莉婷申請而由我使用的0000000000號行動電話，曾於96年9月、10月間遺失，於10月底，有辦停話云云（見偵字第9969號卷㈡96年12月7日偵訊筆錄）；江俊達於偵查及原審證稱：我不認識甲○○，亦未使用我太太張雅慧申請的0000000000號行動電話，我知道該電話曾遺失，但確實時間不記得了，伊的綽號應該是「阿達仔」云云（見偵字第9969號卷㈡96年12月25日偵訊筆錄，原審98年3月19日審理筆錄）。然查：如前述被告甲○○業於偵查中指認林賜三、江俊達即為我交付甲基安非他命之「阿三」、「阿弟仔」等情明確，而上開0000000000、0000000000號行動電話，各於96年3月、5月申請後，各迄至96年10月、11月間始有停話紀錄（見偵字第9969號卷㈠第62頁行動電話基本資料）；惟證人等均未能陳明何以與所謂不相識之被告於96年8月間有該通聯紀錄；又江俊達自承於96年間住在三芝鄉，與被告儲存於行動電話中「阿弟仔」之稱謂「三芝弟」，顯有相當關係；再參以林賜三於88年至95年間有多次施用毒品之前案紀錄（見審理卷附林賜三本院被告前案紀錄表）；另證人林朝福於原審審理中亦當庭指認曾與江俊達一起去買過毒品（見原審98年3月19日審理筆錄）等情；足認被告甲○○供稱其曾提供甲基安非他命予林賜三及江俊達施用等節非屬虛妄，證人林賜三、江俊達顯均因恐遭追究施用毒品相關罪責，而否認曾向被告拿取毒品甚明。
４、再本件檢察官雖以：一般提供毒品給人試吃，應該是先有消息說要賣，但依前揭通聯紀錄顯示，不是被告主動打電話給客戶，反而是林朝福等人主動打電話給被告，又其中何以有人要試吃兩次，顯見被告之陳述避重就輕，被告係販賣甲基安非他命予林朝福等人無疑云云。惟查：為日後販賣毒品而有意提供未來可能客戶試用之人，是否主動致電毒品需求者、或是否僅提供試用1次，應無必然，非無可能由毒品需求者主動致電探詢後，與毒品提供者達成協議先行試用，又被告如事實一㈠所述每次提供予毒品需求者試用之數量均非甚鉅，不能排除為鞏固客源而提供某些毒品需求者試用兩次之可能；衡以林朝福、林賜三、江俊達等人均未指證被告甲○○販賣毒品，而其等與被告間之電話通聯復未經監聽，尚無證據顯示被告已與上開人等達成買賣合意或完成買賣行為，而有檢察官所指販賣第二級毒品之犯行。另查本件被告係為圖開發日後販毒市場，而如事實一㈠所述將甲基安非他命免費提供予將來可能客戶試用，其係意圖「試賣」而持有第二級毒品，尚不該當於意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，併為敘明。
㈡、綜合以上各節所述，被告甲○○如事實一㈠所述，無償轉讓甲基安非他命予林朝福1次、林賜三2次、江俊達1次之事實，均事證明確，堪予認定。
二、事實一㈡（即被告甲○○於96年8月10日意圖販賣而持有甲基安非他命）部分：
㈠、訊據被告甲○○矢口否認有如事實一㈡所述意圖販賣而持有甲基安非他命之事實；辯稱：伊於96年8月10日晚上10點在臺北縣○○鎮○○路與水源街2段口被查到時，所持有的甲基安非他命7小包，是我剛去跟綽號「小胖」之人買回來的，我跟小胖買了7小包共1萬元，是我自己要用的，當天晚上林朝福打電話給我，問我有沒有毒品，林朝福沒有說要買，伊說伊有，可以請他，我等約在上開地點，但我到現場還沒有看到林朝福時，就被警察查獲云云（見原審98年8月19日審理筆錄）。經查：
１、被告甲○○此節犯行，業據被告於警詢中供承：96年8月10日警方所查獲的甲基安非他命7小包，是我向「小胖」買的，我是要拿來販賣的等語（見偵字第9969號卷㈠96年8月11日警詢筆錄）在卷。
２、核與⑴證人林朝福於原審證稱：0000000000號行動電話於96年11月前為伊所使用；96年8月10日晚上，我有要向甲○○拿毒品，相約在臺北縣○○鎮○○路與水源街2段口見面，但我到場時已找不到甲○○，只看到車子把甲○○載走等情（見原審98年3月19日審理筆錄）；⑵卷附被告甲○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該電話於96年8月10日有與0000000000號行動電話聯繫，且通話前後之基地臺位置在臺北縣淡水鎮等情（見偵字第9969號卷㈠第129頁）；⑶96年8月10日晚間查獲被告甲○○時所扣得之7小包扣案物，經送鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年8月27日濫用藥物檢驗報告可考（見偵字第9969號卷㈡第35頁）等情；⑷扣案之第二級毒品甲基安非他命7小包（驗餘總淨重3.327公克）、0000000000號行動電話1支（內含上開門號SIM卡1枚）等物，均無不合。
３、至被告甲○○雖於偵查及原審審理中翻異前詞，改稱：上開扣案毒品是伊要送給林朝福的云云，林朝福亦否認因擬購買毒品而與被告相約見面，證稱：96年8月10日當天是伊朋友「阿炮」跟伊要毒品，我才向甲○○要，我不好意思跟甲○○要太多，我只有要「1包」云云（見本院98年3月19日審理筆錄）。然查：關於林朝福向被告索取甲基安非他命之經過，證人林朝福於審理中先稱：當天是由我朋友「阿炮」與甲○○聯絡，「阿炮」叫我去那裡等，他說甲○○會去，叫我幫忙拿，沒有算錢云云，嗣稱：「阿炮」向我要，我才打電話給甲○○要，不是「阿炮」跟甲○○聯絡的云云（同見原審98年3月19日審理筆錄），所述前後已有歧異；而被告甲○○則始終未提及有綽號「阿炮」之人，並於偵查中供稱：查獲當天，我是要拿「7包」毒品給林朝福云云（見偵字第9969號卷㈡96年10月24日偵訊筆錄），被告與證人所述亦有未合，其等上開關於96年8月10日相約見面原因之陳述，顯屬虛妄。
４、再檢察官雖以：被告甲○○於96年8月10日查獲當日隨身攜帶分裝好的7包毒品，並在被告身上扣得8千700元現金，顯見被告當日係販賣甲基安非他命予林朝福無疑云云。惟查：於96年8月10日查獲被告時，雖在被告身上另扣得現金8千7百元；然並未當場查獲與被告交易之相對人等情，有臺北縣政府警察局淡水分局刑事案件報告書在卷可考；被告復始終否認扣案現金為販賣毒品所得，供稱：那是我作油漆的工資，已領了好幾天等語（見原審98年8月19日審理筆錄），尚無證據顯示扣案現金係被告販售毒品所取得之價金；又查獲時扣得之7小包甲基安非他命，雖計有重量約0.18公克者3包、約0.4公克者2包、約1公克者2包，並據被告供稱：那是小胖依價錢幫我分裝好的等語（見偵字第9969號卷㈠96年8月11日警詢筆錄），然初始分裝毒品之可能原因非止一端，尚難遽認被告於販入扣案毒品時，即要求出售者分裝以便嗣後再出售，而認被告於販入毒品時即有牟利之意；再衡以查獲當日與被告相約見面之林朝福並未指證被告販賣毒品，而林朝福與被告間之電話通聯復未經監聽，亦無證據顯示被告已與林朝福達成買賣合意而未及完成販賣行為，是被告此節應非檢察官所指之販賣第二級毒品犯行，併為敘明。
５、另被告甲○○於審理中自承：96年8月10日查獲時扣得之7小包毒品，與伊前揭免費提供給林朝福等人施用之毒品，不是同一次向小胖買的等語（見原審98年8月19日審理筆錄），亦足認事實一㈡之行為與事實一㈠之各次轉讓毒品行為，並非同次持有毒品中所為犯行。
㈡、綜合以上各節所述，被告甲○○如事實一㈡所述，於96年8月10日向「小胖」販入而持有甲基安非他命後，意圖販賣而持有第二級毒品之事實，事證明確。
三、事實二（即被告甲○○於97年1月2日與乙○○共同販賣甲基安非他命予胡竑銘）部分：
㈠、訊據被告甲○○矢口否認有如事實二所述販賣甲基安非他命之事實，辯稱：97年1月2日，我有幫乙○○拿毒品給胡竑銘，但我不知道乙○○交付毒品給胡竑銘的原因，胡竑銘也沒有拿錢給我，我拿毒品給胡竑銘後就騎機車走了；我後來與乙○○一起被查獲後，乙○○在警車內告訴我要說97年1月2日是合資和阿姐買的，乙○○告訴我只要說合資就會沒事云云（見原審98年8月19日審理筆錄）。經查：
１、被告甲○○此節犯行，業據證人胡竑銘於偵查及原審中證稱：我先認識乙○○，經由介紹認識甲○○；我從查獲前2、3個月就向乙○○購買甲基安非他命，我先打電話與乙○○聯絡，幾乎都是由乙○○拿到他臺北縣○○鎮○○街○○○巷○○弄12之1號6樓住處樓下或附近給我，都是現金交易，但乙○○也有叫過綽號「鴨頭仔」的甲○○拿下來給我；97年1月間伊先打電話跟乙○○聯絡，乙○○說他沒有空，叫我在他新民街住處樓下等，甲○○就會拿毒品給我，此次甲○○拿了約2、3千元的毒品給我，甲○○拿毒品給我後，我就將買毒品的錢交給甲○○，我沒有直接與甲○○聯絡過；我會以0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話與乙○○聯絡，97年1月2日伊與乙○○電話聯絡是在買毒品，約買
2、3千元等語（見偵字第1719號卷㈠97年1月17日、2月15日、2月20日偵訊筆錄）；於原審證稱：我是97年1月16日被抓那天才知道甲○○的名字，97年1月2日，我買毒品的情形應該是照偵訊筆錄那樣，該次我買毒品的錢是交給甲○○等語（見原審98年4月30日審理筆錄）；該證人證稱與乙○○電話聯絡購買毒品，而由被告甲○○在乙○○住處樓下交付毒品並收取價金之事實梗概，前後相符，並無矛盾之處；且核與⑴被告甲○○於偵查及原審自承：我曾替乙○○交付毒品予胡竑銘，是在新興國小的斜坡下交給胡竑銘0.3公克，新興國小很靠近乙○○的住處，我只有交過1次，當時我有看，知道裡面是甲基安非他命等語（見偵字第1719號卷㈠97年1月17日偵訊筆錄、卷㈢97年3月4日偵訊筆錄，原審98年8月19日審理筆錄）；及共犯乙○○於原審供稱：我是向綽號「阿姐」的成年女子購買甲基安非他命；97年1月2日胡竑銘有以他0000000000號行動電話打給伊0000000000號行動電話；我有要胡竑銘跟甲○○拿毒品等情（見原審97年5月15日準備程序筆錄）；⑵卷附乙○○使用之0000000000號、胡竑銘使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該兩門號於97年1月2日有多次聯繫，且通話前後之基地臺位置在臺北縣淡水鎮等情（見偵字第1719號卷㈡第192頁、卷㈣第196頁），均無不合，堪認證人胡竑銘之證述為可信。
２、至被告雖辯稱：胡竑銘沒有拿錢給我，我拿毒品給胡竑銘後就騎機車走了云云；而共犯乙○○亦否認與被告甲○○共同販賣毒品，辯稱：我與甲○○、胡竑銘是一起購買毒品，我寄放毒品在甲○○那邊，叫胡竑銘去跟甲○○拿云云（見原審97年5月15日準備程序筆錄）。然查：乙○○所謂與甲○○、胡竑銘3人合資購買毒品之陳述係屬虛妄，業據被告甲○○於原審坦認在案（見原審98年8月19日審理筆錄）；又胡竑銘係與乙○○電話接洽購買毒品，而由被告甲○○出面交付毒品，乙○○本人並未出面，如被告未向胡竑銘收取價金，則如何確保已取得毒品之胡竑銘嗣將如數給付價金，被告辯稱其交毒品給胡竑銘後隨即離開，並未向胡竑銘收錢云云，與常理相違，洵難採信，不足推翻本院前揭認定。
㈡、綜合以上各節所述，被告甲○○如事實二所述，於97年1月2日由乙○○與胡竑銘電話聯繫談妥交易內容後，由被告甲○○與胡竑銘見面交付甲基安非他命並收取價金，被告甲○○參與交付毒品並收取價金之買賣核心行為，其與乙○○共同販賣第二級毒品之事實，事證明確。
四、論罪科刑：
㈠、核被告甲○○就事實一㈠所述轉讓甲基安非他命予林朝福1次、林賜三2次、江俊達1次部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同1犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而查93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且本件被告如前述轉讓甲基安非他命之數量，並未有逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應加重其刑至2分之1之情形，而95年7月1日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1項為重法；再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關係；故轉讓安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號裁判意旨、本院暨所屬法院94年度法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。核被告就事實一㈡所述，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。核被告就事實二所述，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓、意圖販賣而持有、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨認被告就事實一㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，如前所述，容有誤會，惟其基本事實同一，並經原審於審理中告知被告涉犯藥事法之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（見原審98年8月19日審理筆錄），自應予以審理，並變更起訴法條。檢察官起訴書事實欄就被告甲○○與乙○○共同犯罪部分，除記載被告甲○○與乙○○於97年1月2日共同販賣毒品予胡竑銘之事實外，並記載胡竑銘於97年1月16日亦至乙○○住處購買毒品，而經警於當日同時查獲在場之甲○○、乙○○與胡竑銘3人之事實，惟關於97年1月16日乙節，僅起訴乙○○有販賣毒品犯行，就甲○○而言僅為查獲背景事實之描述等情，業據檢察官於審理中陳明在卷（見98年6月16日檢察官補充理由書）。被告甲○○與乙○○就事實二所述販賣第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就事實一㈠所述4次轉讓禁藥、事實一㈡所述意圖販賣而持有第二級毒品、事實二所述販賣第二級毒品部分，犯意個別，應予分論併罰。
㈡、又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯事實欄所述各次有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並均加重其刑。
㈢、維持原審有罪判決部分之理由：原審就事實一、二部分，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，並審酌藥物及毒品犯罪對個人和社會法益之侵害甚大，嚴重影響社會風氣及治安，且被告所為犯罪行為之次數非少，情節非屬輕微，惟念被告於犯罪後尚能坦認部分犯罪事實，實際所得之利益非鉅，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別就其轉讓禁藥（4次）、意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品犯行，各判決及定其應執行之刑為：「甲○○明知為禁藥而轉讓，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM卡壹枚）沒收；又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘總淨重參點參貳柒公克）均沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM卡壹枚）沒收；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘總淨重參點參貳柒公克）均沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM卡壹枚）沒收。」。並就沒收之理由說明如下：
１、被告甲○○於96年8月10日為警查獲時所扣得之甲基安非他命7包（驗餘總淨重3.327公克），為查獲之第二級毒品，且係與被告事實一㈡所述意圖販賣而持有第二級毒品犯行直接關聯之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在該部分犯罪主文項下宣告沒收銷燬之。
２、被告甲○○如事實二所述與乙○○共同販賣毒品，而已實際向胡竑銘收取之2千元價金，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該部分犯罪主文項下宣告沒收之，而如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
３、被告甲○○於96年8月10日為警查獲時所扣得之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），為其分別供事實一㈠轉讓禁藥及事實一㈡意圖販賣而持有第二級毒品犯罪所用之物，且為被告甲○○所有，業據其供承在卷（見偵字第9969號卷㈠96年8月11日偵訊筆錄），應各依刑法第38條第1項第2款及毒品害防制條例第19條第1項規定，分別在各該部分犯罪主文項下宣告沒收之。
４、至被告甲○○於96年8月10日為警查獲時另扣得之現金8千7百元，如前述尚無證據顯示係被告販賣毒品所取得之價金；另共犯乙○○於97年1月16日為警查獲時所扣得之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），雖係被告甲○○與乙○○如事實二所述共同販賣毒品所用之物，惟係屬 陳崇信 所有（見偵字第1719號卷㈡第3頁行動電話基本資料），並非被告甲○○或共犯乙○○所有之物，爰均不予宣告沒收。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨以前開轉讓禁藥、及意圖販賣而持有第二級毒品部分，均應論以販賣第二級毒品罪。被告上訴意旨以原審判決轉讓部分原審量刑過重；意圖販賣而持有第二級毒品部分，是合資購買；販賣部分則否認有販賣之情。檢察官與被告分別指摘原判決不當。本院認為均無理由，應予駁回。
丙、維持原審無罪判決部分（即被告甲○○被訴於96年8月2日販賣第二級毒品予「 阿東 」部分）：
㈠、起訴意旨另略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品之故意，於96年8月2日21時許，在臺北縣○○鎮○○路與水源街2段口，以500元或1千元價格，販賣安非他命1小包（約0.1公克）予真實姓名年籍不詳、綽號「阿東」之成年男子施用。因認被告甲○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文；又該條項之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實，亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質之真實，而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
㈢、起訴意旨認被告甲○○涉犯此節販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、扣案之門號0000000000號行動電話1支及其通聯紀錄等件，為其主要論據。
㈣、訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：其於警詢及偵查中之自白，並非實在，且無任何足以證明被告確有販賣安非他命予真實姓名年籍不詳、綽號「阿東」成年男子之補強證據等語。
㈤、經查：被告雖於警詢及偵查初訊中供稱曾於96年8月2日21時許，在臺北縣○○鎮○○路與水源街2段口，販賣安非他命1小包（約0.1公克）予「阿東」等情（見偵字第9969號卷㈠96年8月11日警詢筆錄、96年8月11日偵訊筆錄），惟後來於偵查及審理中已否認有何販賣毒品犯行，且查，並無證人「阿東」到案，又扣案被告所使用之門號0000000000號行動電話內並未存有「阿東」之電話紀錄乙情，業據檢察官於偵查中勘驗在案（見偵字第9969號卷㈡第61頁），再卷附該行動電話通聯紀錄，亦未據檢察官指出何者為被告與「阿東」之電話通聯，以供本院勾稽比對，是此部分被告於警詢及偵查初訊中之自白，並無其他足資證明其自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據。
㈥、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，檢察官此部分所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，不足以說服法院形成被告甲○○涉犯販賣第二級毒品於「阿東」有罪之心證。從而，檢察官所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告甲○○涉犯販賣第二級毒品於「阿東」有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告甲○○之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於被告甲○○涉犯販賣第二級毒品於「阿東」之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之販賣第二級毒品於「阿東」犯行，不能證明被告此部分犯罪。
㈦、原判決以此部分不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決無罪為不當。本院認為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國99年1月19日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國99年1月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。