裁判字號：臺灣高等法院98年上字第929號民事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決98年度上字第929號上訴人即被上訴人乙○○訴訟代理人 李欣怡 律師
王元勳 律師被上訴人即上訴人丙○○訴訟代理人 林明輝 律師上列當事人間返還不當得利事件，兩造對於民國98年8月6日臺灣板橋地方法院第一審判決（98年度訴字第9號）各自提起上訴，上訴人乙○○並為訴之追加，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠命上訴人丙○○給付新臺幣壹拾柒萬肆仟壹佰元，及自民國九十七年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡命上訴人丙○○給付新臺幣貳拾伍萬貳仟壹佰玖拾肆元部分自民國九十七年十一月十一日起至民國九十九年一月五日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢上開部分之假執行宣告；㈣訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丙○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○上訴及其餘追加之訴部分、與假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔百分之二十八，餘由上訴人乙○○負擔；第二審訴訟費用關於上訴人丙○○上訴部分，由上訴人丙○○負擔百分之七十四，餘由被上訴人乙○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人乙○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
二、經查，上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）於本院言詞辯論期日，追加基於兩造間之信託合約書（下稱系爭信託合約）之法律關係為請求權基礎，核屬訴之追加，雖被上訴人即上訴人丙○○（下稱丙○○）不同意乙○○為訴之追加。
惟乙○○於原審起訴請求之基礎事實，即為乙○○得否向丙○○請求租金收入之不當得利、或侵權行為之損害，或無因管理之所得，均須就系爭信託合約而為審酌認定。且追加之訴之訴訟及證據資料，與乙○○原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於丙○○程序權之保障亦無不利影響。是揆諸上開說明，乙○○追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無庸經丙○○同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、乙○○起訴主張：坐落臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段328-39、328-42等2地號土地（下合稱系爭土地，分別則逕稱其地號）及其上門牌號碼臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○○○號、122-1號、124-1號建物（下分別稱65-1號建物、122-1號建物、124-1號建物，合則稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產），為兩造所共有（伊之應有部分為1/3），僅信託登記為丙○○名義。詎丙○○未得伊之同意，自民國92年起，擅將系爭建物全部出租他人，以每建物每月租金新臺幣（下同）3萬元計算，自92年10月起至97年10月止，共獲利540萬元，致伊受有180萬元損害。其中124-1號建物雖自97年起，伊同列為出租人，但丙○○未將收取之租金交付予伊。爰依無因管理、侵權行為暨不當得利法律關係（三者間為選擇合併），而聲明：㈠丙○○應給付伊180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年11月11日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡丙○○自97年11月起，應按月給付伊3萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、丙○○則以：系爭土地乃兩造之父 呂碩卿 由呂姓祭祀公業所分得，系爭建物亦為呂碩卿建造。呂碩卿生前即將系爭不動產平分與兩造及訴外人 呂彥勳 三兄弟，故乙○○主張其應有部分為1/3固無誤，然其餘應有部分2/3則非其所有。其中，124-1號建物於96年12月前，並無租金收入，其後月租收入為2萬元。122-1號建物及65-1號建物每月租金則各為2萬7000元及3萬元，故自92年10月起至97年10月止，乙○○可分得租金為120萬6667元。惟呂碩卿於84年間，以包括系爭土地在內計8筆土地為抵押，向臺北縣中和地區農會（下稱中和農會）借款1000萬元，自92年10月起至97年10月止，共還本息346萬5290元，此部分應由乙○○負擔1/3。而伊因管理修繕系爭建物，共支付管理費用43萬6000元；另繳交房屋稅25萬5133元，亦應由乙○○分擔1/3。又伊自92年10月起，陸續給付乙○○34萬5000元（下稱系爭款項）租金。是於扣抵上揭款項後，乙○○不得請求伊為給付等語置辯，並聲明：
㈠乙○○於原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請免為假執行。
三、本件經原審判決丙○○應給付乙○○68萬0627元，及其中42萬6294元，自97年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。兩造各就不利部分不服原審判決提起上訴（惟乙○○就原審判決駁回其8萬3495元及其利息請求，及請求丙○○自97年11月起按月給付3萬元等部分，未據不服，業已確定），乙○○並追加系爭信託合約之法律關係為請求權基礎，其上訴及追加聲明為：㈠原判決不利乙○○下列㈡部分廢棄。㈡丙○○應再給付乙○○103萬5878元，自97年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請求宣告假執行。丙○○之答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。至丙○○之上訴聲明為：㈠原判決不利於丙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。乙○○之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年10月19日及12月10日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）呂碩卿為兩造之父，於87年12月22日死亡。乙○○提出之系爭信託合約為真正。依系爭信託契約第1條、第3條約定，乙○○就65-1號建物、122-1號建物、124-1號建物出租之利得，可享1/3利益。另臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○○○○號建物（下稱128-1號建物，應有部分1/3），亦屬系爭信託契約標的之一。
（二）124-1號建物之收支部分：
１、於96年12月，由兩造共同出租予訴外人 何振嘉 ，租期自96年12月15日起至100年1月15日止，第1年租金為每月2萬元，第2至3年租金為每月3萬元。96年12月15日至97年1月15日為裝修期不收租。至97年10月止，租金合計20萬元。
２、97年度房屋稅繳納金額為1萬5468元、96年度為1萬5681元、95年度為1萬5894元、94年度為1萬6107元、93年度為1萬6323元、92年度為1萬6536元、91年度為2萬912元，合計11萬6921元。
（三）122-1號建物之收支部分：
１、自92年10月起迄今，均由丙○○以每月2萬7000元出租他人。
２、97年度房屋稅繳納金額為6954元、96年度為7068元、95年度為7185元、94年度為7299元、93年度為7416元、92年度為7530元、91年度為7644元，合計5萬1096元。
（四）65-1號建物之收支部分：
１、自92年10月起迄今，均由丙○○以每月3萬元出租他人。自92年10月起至97年10月止，租金合計180萬元。
２、97年度房屋稅繳納金額為8856元、96年度為8979元、95年度為9102元、94年度為9225元、93年度為9345元、92年度為9468元、91年度為9591元，合計6萬4566元。
（五）128-1號建物之收支部分：
１、由丙○○使用，並未支付對價。
２、97年度房屋稅繳納金額為2437元、96年度為2476元、95年度為2517元、94年度為2557元、93年度為2598元、92年度為2638元、91年度為2678元，合計1萬7901元。
（六）丙○○自92年10月起，至少陸續給付乙○○系爭款項34萬5000元。
（七）丙○○於93年1月27日將系爭信託契約內所載7筆土地（應有部分同信託契約所載之1/3，即乙○○信託予丙○○部分），以贈與為原因移轉登記予乙○○。
（八）丙○○前以連同系爭信託契約內所載7筆土地在內之8筆土地為擔保物，向中和農會為抵押借款，依序為：
１、84年9月12日借款本金200萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人。86年6月24日清償完竣。
２、86年2月3日借款本金300萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人。86年6月11日清償完竣。
３、87年1月26日借款本金100萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人。88年2月25日清償完竣。
４、87年7月29日借款本金100萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人。88年2月25日清償完竣。
５、87年9月11日借款本金200萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人。88年2月25日清償完竣。
６、88年2月25日借款本金500萬元，由丙○○之妻 葉素蓮 擔任連帶保證人。92年3月18日清償完竣。
７、89年3月29日借款本金500萬元，由葉素蓮及呂彥勳擔任連帶保證人。92年3月18日清償完竣。
８、92年3月18日借款本金539萬5000元，由葉素蓮擔任連帶保證人。96年11月16日清償完竣。
９、96年11月16日借款本金539萬5000元，由葉素蓮及乙○○擔任連帶保證人，借款期限至106年11月16日止，現仍按月繳付本息中。
（九）丙○○支出臺北縣中和市○○路○段○號建物（下稱2號建物）95年房屋稅，不列入扣除。
（十）關於「乙○○請求丙○○自97年11月起，按月給付3萬元部分，是否可採？」部分，乙○○未不服原審判決。
（一一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之土地登記謄本、系爭信託合約、房屋租賃契約書（以上均影本）、房屋稅繳納證明書正本、存摺影本、北區國稅局贈與稅繳清證明書、贈與稅繳款書、借據及放款交易明細表9份（以上均影本）附卷可稽（分別見原審97年板調346號卷附原證一號、原證二號、原證三號、原審卷第31頁、第35頁至第74頁、第93頁至第98頁、第135頁至第157頁），自堪信為真實。
五、經本院於98年10月19日及12月10日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）122-1號建物、124-1號建物及65-1號建物自92年10月起之租金收入為若干？
（二）丙○○支出128-1號建物房屋稅，得否列入扣除？
（三）丙○○支出系爭建物之房屋管理修繕費若干？
（四）系爭款項究係基於租金分配或返還代墊之贈與稅？
（五）除系爭款項外，丙○○是否曾交付其餘款項予乙○○，而得列入扣除？
（六）84年間以系爭土地在內8筆土地，向中和農會借款1000萬元，自92年10月起至97年10月止，共還本息346萬5290元，是否應由乙○○負擔1/3？
（七）乙○○得請求丙○○給付92年10月29日起至97年10月28日之租金為若干？各項請求權是否有據？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）122-1號建物、124-1號建物及65-1號建物自92年10月起至97年10月之租金收入，合計應為362萬元。
１、經查，124-1號建物於96年12月，由兩造共同出租予訴外人何振嘉，租期自96年12月15日起至100年1月15日止，第1年租金為每月2萬元，第2至3年租金為每月3萬元。96年12月15日至97年1月15日為裝修期不收租。至97年10月止，租金合計20萬元；122-1號建物自92年10月起迄今，均由丙○○以每月2萬7000元出租他人；65-1號建物自92年10月起迄今，均由丙○○以每月3萬元出租他人。自92年10月起至97年10月止，租金合計180萬元等事實，為兩造所無異詞（分別見上四之（二）１、（三）１、（四）１所示），自堪認為實在。準此可見，系爭建物自92年10月起至97年10月止，租金收入合計為362萬元（計算式：
200000+0000000+0000000=0000000）。
２、乙○○雖於原審主張：124-1號建物自92年10月起，即經丙○○出租他人，非自97年1月始有租金收入云云。惟證人何振嘉於原審證稱：伊係於96年底開始向丙○○承租124-1號建物。在此之前，124-1號建物是否出租他人，伊不清楚，伊去看124-1號建物時，房屋內都是垃圾，裡面很髒，所以約定96年12月15日起至97年1月15日止不用付房租等語（見原審卷第159頁至第160頁）。是觀諸證人何振嘉之上開證言，無法為124-1號建物於96年12月15日以前，另有出租他人之推論。又乙○○未提出其他證據佐證其上揭主張，且於本院準備程序中，關於「124-1號建物租金合計為20萬元」部分，亦同意列入不爭執事項。職是，乙○○於原審之上開主張，應非可採。
３、乙○○另主張：丙○○稱122-1號建物於92年即有出租，每月租金2萬7000元，惟僅提出95年8月至97年7月之租約，是其此部分之主張顯有不實云云。但查，丙○○自承122-1號建物自92年10月起迄今，均由丙○○以每月2萬7000元出租他人等事實，既為乙○○所無異詞（見上四之（三）１所載），乃乙○○主張每月租金超過2萬7000元云云，核與丙○○提出之95年8月至97年7月租約內容不符，而為丙○○所否認，自應由乙○○負舉證之責。惟乙○○僅空言主張，未舉證以實其說，自不足採，併此指明。
（二）丙○○支出128-1號建物房屋稅，得列入扣除。系爭建物及128-1號建物房屋稅部分，應由乙○○負擔8萬3495元。
１、經查，124-1號建物91年度至97年度之房屋稅繳納金額合計為11萬6921元；122-1號建物91年度至97年度之房屋稅繳納金額合計為5萬1096元；65-1號建物91年度至97年度之房屋稅繳納金額合計為6萬4566元；128-1號建物91年度至97年度之房屋稅繳納金額合計為1萬7901元等情，為兩造所不爭執（分別見上四之（二）２、（三）２、（四）
２、（五）２所示），自堪信為實在。
２、乙○○雖主張：丙○○支出之128-1號建物房屋稅部分，非屬系爭不動產，應予扣除云云。惟觀諸系爭信託合約第1項約定：信託標的包含128-1號建物（應有部分1/3）在內；而第6項約定：乙方（即丙○○）關於系爭信託合約不動產所衍生之稅金（如房地稅）均由甲方（即乙○○）負擔等節以察，足徵丙○○抗辯：128-1號建物房屋稅，應由乙○○負擔1/3等語，應屬有據，堪予採信。至丙○○雖未支付對價而使用128-1號建物，要屬別一問題，不能以此推翻系爭信託合約上開約定，附此說明。
３、據此，丙○○支出系爭建物及128-1號建物房屋稅部分，合計為25萬484元（計算式：64566+51096+116921+17901=250484），應由乙○○負擔1/3，即8萬3495元（計算式：
250484÷3=83495元，元以下四捨五入，以下同）。
（三）丙○○支出修繕費用得請求乙○○分擔10萬0067元。
１、丙○○抗辯：其為管理修繕系爭信託合約房屋，致支出43萬6000元等節，為乙○○所否認，當應由丙○○負舉證之責。
２、證人 黃光志 於原審結稱：原審卷第33頁估價單所示之工程，為 伊施 作，該估價單為伊出具；伊不記得門牌號碼，是一樓的一間屋房，該房屋是有人住的住家，位於中和興南路，總價款19萬0200元已付清等語（見原審卷第109頁至第110頁）。而乙○○對於黃光志之證詞無爭執（見原審卷第110頁），惟主張：黃光志施作之工程，應為128-1號建物，該建物既供丙○○使用，則其修繕費用不得抵銷系爭建物租金云云。
３、然查，審諸系爭信託合約第3項約定：系爭合約標的不動產雖信託登記於丙○○名義，但實際仍屬乙○○所有，使用收益悉歸乙○○所有等節以觀，則系爭128-1號建物既屬系爭信託合約標的之一，雖非系爭建物，然其修繕費用本於系爭信託合約上揭約定精神，亦應由乙○○支付1/3，始屬公允。蓋兩造既約定乙○○為系爭128-1號建物應有部分1/3之實際所有人，則其修繕費用支出，乙○○自應按應有部分比例分攤。至系爭信託合約第6項雖未約定修繕費用分攤問題，但衡其約定意旨，亦應為相同解釋。又128-1號建物雖由丙○○居住、使用，但兩造未約定丙○○應自行負擔修繕費用，當不能以此即認丙○○應負擔乙○○部分之修繕費用。是以，丙○○抗辯此部分修繕費用19萬0200元得列入抵銷，應屬可信。
４、另證人 俞杉枝 於原審證稱：伊認識丙○○，並幫丙○○修過一間房子，是鐵皮屋，作為廁所、儲藏室，是修屋頂、輕鋼架；原審卷第32頁所示估價單即為伊修房屋之單據，原審卷第125頁、第126頁之照片（即122-1號建物內部）共4張是伊修的，即上開估價單上面寫的；11萬元已經付清等情（見原審卷第160頁）。審諸證人 俞枝杉 之證詞可知，丙○○提出97年11月20日之估價單（金額11萬元，見原審卷第32頁），確為修繕122-1號建物，應可採信。
５、至丙○○提出96年12月18日估價單（金額13萬5800元，見原審卷第34頁），乙○○既否認其為真正，丙○○復未提出其他證據以佐實其說，自難認丙○○確有為上開估價單內容之支出。遑論縱估價單之形式為真正，亦無法由其外觀推認與系爭信託合約標的之管理修繕有關。
６、丙○○另辯以：13萬5800元部分，由被證七第4、5頁所附之照片（見原審卷第127頁、第128頁），可知124-1號建物旁確有整地維修云云。惟查，上開照片所示內容，尚難推論必與丙○○提出之96年12月18日估價單有所關聯，尤不能以此即認係124-1號建物之修繕費用。職此，丙○○此部分抗辯，尚非可取。
７、基此，丙○○抗辯；其為系爭信託標的已支出修繕費用30萬0200元（計算式：190200+110000=300200）部分，為有理由。其餘部分，則屬無據。是則，乙○○應分擔之修繕費用金額為10萬0067元（計算式：300200÷3=100067），堪以認定。
（四）系爭款項應係丙○○基於租金分配而給付予乙○○，非為返還代墊之贈與稅而給付。
１、經查，丙○○自92年10月起，至少陸續給付乙○○系爭款項34萬5000元；又丙○○於93年1月27日將系爭信託合約內所載7筆土地（應有部分同系爭信託合約所載之1/3，即乙○○信託予丙○○部分），以贈與為原因移轉登記予乙○○等節，為兩造所不爭執（見上四之（六）、（七）所示），自堪認為實在。
２、次查，乙○○主張：系爭款項與系爭建物租金無涉，而係丙○○歸還其之代墊贈與稅云云，並提出贈與稅繳清證明（見原審卷第93頁至第98頁）為佐。然觀諸乙○○所提出贈與稅繳款書之記載，乙○○受贈與之土地，乃系爭信託合約所載信託標的（地號、應有部分均同）。則丙○○抗辯：丙○○雖以贈與名義將上開土地移轉登記予乙○○，實際為系爭信託合約部分終止後，信託物即上開土地之返還等情，符合一般社會經驗法則，應屬有據。再依系爭信託合約第6條約定，有關系爭信託標的所衍生之稅金（含財產交易所得稅等），本應由乙○○負擔，應屬明確。
３、再查，由丙○○提出之轉匯明細足悉（見原審卷第64頁），丙○○於92年10月6日即開始為系爭款項之匯款行為，但乙○○所稱上開贈與時間，分別發生於00年00月00日、93年1月5日，繳納贈與稅時間係於92年12月23日、93年1月14日（見原審卷第93頁、第95頁、第96頁、第98頁），衡情丙○○應無於贈與行為尚未發生，乙○○尚未墊付贈與稅款前，即有返還代墊稅款之舉。由此足徵，系爭款項與代墊贈與稅之返還無關。至遺產及贈與稅法第7條第1項乃稅捐繳納義務人之規定，要與兩造間應由何人負擔稅金之約定無涉，自不能以此認為丙○○應負擔上開贈與稅款。是則，乙○○主張：系爭款項屬代墊贈與稅之歸還云云，應非可採。
４、乙○○另以：丙○○提出之轉匯明細可知，其於90年間僅轉匯4次金額，91年間僅轉匯6次金額，92年間僅轉匯5次金額，未每月按時匯付乙○○應得之租金，且匯予乙○○之金額，與其所應給付之租金數額不符云云。但查，系爭款項係丙○○於92年10月匯款予乙○○部分，而對應乙○○之請求期間，乃乙○○敘及90、91年間之匯款，要與系爭款項無涉。況丙○○既有將系爭款項匯予乙○○，又非乙○○所稱之代墊贈與稅歸還，乙○○復未提出證據證明其主張，自應認丙○○抗辯：系爭款項應係基於租金分配而給付予乙○○，非為返還乙○○代墊之贈與稅等節，應屬可信。
（五）除系爭款項外，丙○○另交付17萬4100元予乙○○，亦屬得列入扣除之款項。逾此部分之抗辯，則屬無據。
１、丙○○係抗辯：由台北富邦銀行股份有限公司長安分行（下稱富邦長安分行）函查之乙○○帳戶對帳單明細，可知除系爭款項外，丙○○或葉素蓮曾以匯款給付25萬1100元予乙○○，亦屬租金之分配，應列入扣除等情。
２、經查，觀諸富邦長安分行調閱之乙○○帳戶之對帳單資料以察，丙○○先後於92年12月23日、93年1月6日及93年4月7日以現金存入乙○○帳戶11萬6600元、1萬5000元及1萬5000元，另分別於93年5月6日及93年10月6日轉帳1萬2500元及1萬5000元予乙○○帳戶（見本院卷第53頁、第54頁至第56頁；第86頁至第89頁），是丙○○確有給付乙○○該5筆款項合計17萬4100元（計算式：116600+0000000000+12500+15000=174100），當可確定。乙○○就此部分僅稱；該5筆款項數額均不同，顯非租金云云。惟丙○○匯系爭款項予乙○○，其每次金額亦非一致，是不能以數額不同即否定其為租金分配之給付，此其一。又系爭款項多次出現1萬5000元之匯款金額，而上開5筆款項其中3筆均為1萬5000元，可見丙○○稱其為租金分配之給付，亦無違常情，此其二。且關於丙○○因何故匯該5筆款項予乙○○，乙○○未提出任何說明，自不能以其空言否認，即認非屬租金分配之給付，此其三。是以，丙○○主張上揭5筆款項合計17萬4100元，亦屬租金分配之給付，應屬可信。
３、至丙○○抗辯：葉素蓮分別於94年3月8日、6月7日、7月6日、8月26日各匯1萬5000元、3萬5000元、3萬5000元及3000元予乙○○帳戶（見本院卷第54頁、第57頁至第58頁；第89頁至90頁）之4筆款項，亦屬租金分配之給付云云。然丙○○與葉素蓮為不同之權利主體，葉素蓮基於何種法律關係代丙○○給付上開4筆款項予乙○○？是否確因租金分配之給付？或有他故？均未見丙○○舉證以實其說。是故，丙○○主張此部分應列入扣除云云，尚不足採。
４、綜此可見，除系爭款項外，丙○○另交付17萬4100元予乙○○，亦屬系爭不動產租金分配之給付，得列入扣除之款項。逾此部分之抗辯，則屬無據。
（六）丙○○抗辯：呂碩卿於84年間以系爭土地在內8筆土地，向中和農會借款1000萬元，自92年10月起至97年10月止，共還本息346萬5290元，應由乙○○負擔1/3等節，尚非可採。
１、丙○○係辯以：系爭貸款之實際借款人為呂碩卿，乙○○自始知悉，亦同意應由系爭不動產租金收益支付系爭貸款之本息，故乙○○應負擔本息之1/3云云。
２、經查，丙○○前以連同系爭信託合約內所載7筆土地在內之8筆土地為擔保物，向中和農會為抵押借款，依序為：①84年9月12日借款本金200萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人，86年6月24日清償完竣。②86年2月3日借款本金300萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人，86年6月11日清償完竣。
③87年1月26日借款本金100萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人，88年2月25日清償完竣。④87年7月29日借款本金100萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人，88年2月25日清償完竣。⑤87年9月11日借款本金200萬元，由呂碩卿擔任連帶保證人，88年2月25日清償完竣。⑥88年2月25日借款本金500萬元，由丙○○之妻葉素蓮擔任連帶保證人，92年3月18日清償完竣。⑦89年3月29日借款本金500萬元，由葉素蓮及呂彥勳擔任連帶保證人，92年3月18日清償完竣。⑧92年3月18日借款本金539萬5000元，由葉素蓮擔任連帶保證人，96年11月16日清償完竣。⑨96年11月16日借款本金539萬5000元，由葉素蓮及乙○○擔任連帶保證人，借款期限至106年11月16日止，現仍按月繳付本息中（上開9筆借款，以下通稱為系爭借款）等事實，為兩造所無異詞（上四之（八）所示），並有中和農會檢送之擔保放款借據及放款交易明細附卷可參（見原審卷第134頁至第157頁），自堪認為實在。
３、由是以觀，自84年起，系爭借款之債務人均為丙○○，呂碩卿則曾於84至87年間擔任系爭借款之連帶保證人；86年6月24日前，系爭借款之本金維持在500萬元以內，87年間借款之本金400萬元，則於88年2月25日清償完竣；而87年間系爭借款本金合計400萬元，於呂碩卿於87年12月22日死亡後，改以葉素蓮擔任連帶保證人，而於88年2月25日所支借本金500萬元清償。基此可見，系爭借款中之88年2月25日所借貸本金500萬元，係由葉素蓮擔任連帶保證人，而與乙○○、呂彥勳無涉，倘系爭借款之實際借款人為呂碩卿，衡諸常情，丙○○應即要求乙○○或呂彥勳為連帶保證人，而非由其妻葉素蓮擔任連帶保證人。
４、至系爭借款中89年3月29日借貸本金500萬元部分，其連帶保證人雖包括呂彥勳，但此部分借款與呂碩卿難認有何關聯。又此部分借貸與上揭88年2月月25日借貸本金500萬元之餘額，乃由92年3月18日新借款本金539萬5000元所清償（連帶保證人僅餘葉素蓮）。雖此部分借款再由乙○○同意擔任連帶保證人96年11月16日借款本金539萬5000元（借款期限至106年11月16日止；葉素蓮亦為連帶保證人）清償完竣，亦難推斷系爭借款之實際借款人為呂碩卿。
５、證人甲○○結稱：借款撥匯至丙○○帳戶，依中和農會規定是這樣；不清楚呂碩卿、丙○○撥款後如何運用等語，是由證人甲○○之證言，亦不能認定實際借款人為呂碩卿。至乙○○雖同意於96年為系爭借款之連帶保證人，但其陳稱：係為免系爭土地遭拍賣及協助丙○○等語，應符常情，尚不得以此證明系爭借款為呂碩卿所借。是故，丙○○抗辯：系爭借款所還本息，應由乙○○負擔全額1/3云云，並無可採。
６、惟乙○○曾自承：中和農會與其等溝通時，伊陳述希望丙○○把收到的租金去繳納本息…後來換約後，伊同意擔任連帶保證人，丙○○雖有依約將收到的租金去繳納本息，但每個月尚有餘款3萬元，丙○○應將給付屬於伊的1/3，即自96年1月1日起算至98年5月22日止，每月1萬元等語（見本院98年度抗字第799號假扣押事件卷第16頁背面）。由是可知，乙○○已同意並指示丙○○將系爭不動產租金收入，用以抵充96年1月1日起至98年5月22日止本息，堪予認定。
７、末查，依卷附交易明細可悉（見原審卷第156頁、第140頁），自96年1月1日起至97年10月16日止，系爭借款共繳納本息75萬5434元（18347+18478+18478+18524+18568+18568+19047+19467+19467+19595+18775+36876+17444+37092+17708+36877+17923+37003+17797+37128+17672+37254+17546+37393+17527+37415+17505+37543+17377+37687+17353=755434）。乙○○同意以應收租金收入抵充1/3，是此部分乙○○應分擔25萬1811元（計算式：755434÷3=251811）。
（七）乙○○得基於系爭信託合約之約定，請求丙○○給付92年10月29日起至97年10月28日之系爭建物租金收入為25萬2194元，並得請求自99年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。另乙○○基於系爭信託合約約定，而請求系爭建物自97年11月起至98年7月止之租金收入25萬4333元部分，亦屬有據。逾此部分之請求，則屬無據。
至乙○○基於無因管理、侵權行為、不當得利等請求權基礎而為請求，均屬無理由。
１、承上（一）所示，系爭建物自92年10月起至97年10月之租金收入，合計應為362萬元，乙○○得其中請求1/3，為120萬6667元（計算式：0000000÷3=0000000）。而扣除上（二）所示應由乙○○負擔1/3之房屋稅8萬3495元；上
（三）所示應由乙○○分擔之房屋修繕費10萬0067元；上
（四）所示丙○○陸續給付乙○○之系爭款項34萬5000元；上（五）所示丙○○另交付乙○○之17萬4100元；上（六）所示乙○○同意分攤之本息25萬1811元，是乙○○此部分得請求之租金收入為25萬2194元（計算式：0000000-00000-000000-000000-000000-000811=252194）。
２、按系爭不動產收益1/3歸乙○○所有，系爭信託合約第1項、第3項約定甚明。是乙○○本於系爭信託合約之約定，請求丙○○給付系爭建物自92年10月起至97年10月之租金收入25萬2194元，應屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。因此，乙○○請求丙○○給付自追加之訴起訴日（99年1月5日，見本院卷第115頁）之翌日（即99年1月6日）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。至乙○○關於系爭建物自92年10月起至97年10月之租金收入之請求而逾上開部分，則屬無據，應予駁回。
３、再查，系爭建物自97年11月起至98年7月止之租金收入部分（共9個月）：查124-1號建物97年11月至12月每月租金為2萬元，自98年起每月租金為3萬元；122-1號建物每月租金為2萬7000元；65-1號建物每月租金為3萬元等情，為兩造所不爭執（分別見上四之（二）１、（三）１、（四）１所示），自堪認為實在。依此計算，65-1號建物之租金收入為27萬元（計算式30000×9=270000）；122-1號建物之租金收入為24萬3000元（計算式27000×9=243000）；124-1號建物之租金收入為25萬元（計算式：20000×2+30000×7=250000），合計為76萬3000元（計算式：270000+243000+250000=763000）。再以1/3計算，乙○○得請求丙○○交付此部分之租金收入為25萬4333元（計算式：
763000÷3=254333）。據此，乙○○本於系爭信託合約之約定，請求丙○○給付25萬4333元，亦屬有理由。
４、乙○○另主張：依無因管理之法律關係為系爭建物租金收入之請求權基礎云云。然丙○○係基於系爭信託合約之法律關係而出租系爭建物，非屬未受委任而為他人管理事務，自與無因管理之要件不符，乙○○基此而為主張，應非可採。
５、乙○○再主張：依侵權行為之法律關係為系爭建物租金收入之請求權基礎云云。然丙○○係基於系爭信託合約之法律關係而出租系爭建物，非屬不法侵害乙○○之權利，顯與侵權行為請求權之要件不合。是乙○○以此為請求權基礎，並不足取。
６、乙○○復主張：依不當得利之法律關係為系爭建物租金收入之請求權基礎云云。然丙○○係基於系爭信託合約之法律關係而出租系爭建物，縱未將租金收入交付乙○○，仍負有給付義務。因此，倘丙○○未履行系爭建物之租金收入給付債務時，不得因此而免為給付，要無利得可言，當不成立不當得利。職是以觀，乙○○以不當得利為請求權基礎，亦非可採。
７、綜此，乙○○基於系爭信託合約之約定，而請求丙○○給付50萬6527元（計算式：252194+254333=506527），其中25萬2194元，並請求自99年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬有理由。另乙○○基於系爭信託合約約定而為逾此部分之請求，則屬無理由。至乙○○基於無因管理、侵權行為、不當得利等請求權基礎而為請求部分，均屬無據。
七、綜上所述，乙○○基於系爭信託合約之約定，請求丙○○給付50萬6527元，及自99年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。至乙○○逾此部分之請求及其餘追加之訴（即除上開准許部分外之追加之訴），則屬無理由，應予駁回。且其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判決就命丙○○給付17萬4100元及其法定遲延利息部分，與另25萬2194元自97年11月11日起至99年1月5日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息部分，並就此二部分為假執行之宣告，係未及審究乙○○於本院追加之主張（系爭信託合約約定之法律關係）、丙○○於本院提出之抗辯事由（除系爭款項外之租金收入給付17萬4100元部分），尚有未當，應廢棄改判如主文第2項所示。至其餘部分，即原審判決給付金額中，命丙○○應給付乙○○50萬6527元，及其中25萬2194元自99年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並分別依聲請為准免假執行之宣告，且駁回乙○○之其餘請求及假執行之聲請，理由雖有部分未當（關於以不當得利請求權准許乙○○之請求部分），但結論並無不同，仍應予維持。兩造各就其上開敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，其追加之訴部分為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月19日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年1月19日
書記官吳金來