臺灣高等法院98年度上訴字第3347號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3347號刑事判決

裁判日期：民國99年01月19日

裁判案由：選罷法等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3347號上訴人即被告乙○○選任辯護人 呂榮海 律師
莊涵雯 律師 陳文禹 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣 士林 地方法院97年度選訴字第7號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度選偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○、甲○○於民國97年1月間均係第7屆臺北縣第1選舉區立法委員候選人，緣於同年月4日，臺灣士林地方法院檢察署檢察官及臺北縣政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）員警，在淡水分局4樓禮堂，偵詢臺北縣淡水鎮賢孝義警民防分隊人員前於96年9月13日在臺北縣三芝鄉「宏滿意餐廳」、有乙○○到場之聚餐活動，是否涉有違反公職人員選舉罷免法之行為時，義警 蔡地 於偵詢過程中因脾動脈動脈瘤破裂造成腹腔內出血而休克死亡，詎乙○○於得知前揭消息後，明知並無任何合理根據顯示甲○○與 上開 義警死亡事件相關，竟意圖使甲○○不當選，於97年1月5日11時許在立法院所召開之記者會中，以「冤！冤！冤！台灣義警無辜冤死，甲○○蠻橫，分局長偏失，聯手逼死淡水義警」等文字作為記者會標題，發放載有「甲○○！選舉要玩出人命嗎？甲○○！還我鄉親的人命來！」、「甲○○像是一隻瘋狗，到處舉發善良的人民」等文字之新聞稿，乙○○並身著5號候選人競選背心於記者會上公然演講指稱：「研判呢可能就是我們的對手4號的甲○○候選人，他一直在不擇手段的一直在作檢舉黑函」、「那我認為是一個有計劃的也有預謀的，甲○○候選人應該負起全部的責任」等語，向不特定之公眾傳播上開足以毀損甲○○名譽之不實事項，足生損害於甲○○及臺北縣第一選舉區立法委員選舉之選舉權人對於候選人之判斷。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠本判決所引用卷附97年1月5日記者會新聞稿，屬物證性質，
被告及辯護人爭執其證據能力，陳稱：記者會新聞稿之來源不明，可能是假造云云，惟查，上開記者會新聞稿為97年1月5日在立法院召開、被告出席之記者會中所公開發放，業據證人即告訴人甲○○於原審審理中證述綦詳（見原審卷第71頁），且上開新聞稿之內容要旨，係指控甲○○以黑函檢舉善良人民、要為義警之死負責等情，與被告於該記者會中陳述之內容要旨相符（詳後述），堪信證人甲○○所述屬實，上開證據並非來源不明，或係偽造，自具證據能力，合先敘明。
㈡證人 張乃欽 於警詢時之陳述，及97年1月6日之自由時報及中
國時報報導，均屬傳聞證據，被告及辯護人即爭執其證據能力，且查無法律得作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈢證人 謝瑞卿 、 劉治平 於警詢時之陳述，亦屬傳聞證據，被告
、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈣證人 林秀鳳 、 康春木 於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，
雖屬傳聞證據，惟查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈤除上所述外，本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有違反公職人員選舉罷免法犯行，辯稱：伊本來是現任立法委員，登記以後才是第7屆臺北縣第1選舉區立法委員候選人，伊當5屆民意代表，有人來陳情，伊當然要幫忙申冤，當初是蔡地家屬有先透過縣議員向伊服務處陳情，他們希望可以給家屬一個公道，伊問他們什麼是公道，他們表示希望可以在立法院開記者會，所以在尚未開記者會前，伊有跟蔡地的家屬碰面，但是那位家屬伊忘記了，陳情內容是蔡地在分局偵訊死亡，分局沒有馬上急救蔡地，分局有疏失，他們去找分局，分局不理他們，所以找伊希望給他們一個公道，伊就拜託當時黨團開記者會，伊也有問其他義警事情的始末，義警們說聽說是甲○○檢舉的，是那一個義警說的，時間太久伊忘了；記者會的標題海報伊去的時候就有貼了，並非伊製作的，伊也沒有指示他人指作，伊專心要講的內容，並沒有注意他人製作之標題，記者會的新聞稿伊去時就已經發了，不是伊準備的，伊有跟伊旁邊的人說這是攻擊文宣不能發，但因為那時候人很多，伊忘記是跟誰說不要發；記者會中伊是說懷疑云云。辯護人另為被告辯護稱：本件起因於蔡地於警偵訊時死亡，這是事實，偵訊單位並非完全無過失，被告受家屬陳情代為申訴，被告所言並非無據，依勘驗筆錄，蔡地之家屬 蔡蕙蓮 確有申訴，且被告僅提及可能，被告因人命關天而代為申訴，難認有實質惡意；據證人 顏瓊玉 、 陳詩婷 均證稱本件記者會係國會新聞，並非選舉新聞，且係民進黨立法院黨團所辦，被告係以立法委員之身分出席發言，並非以立法委員候選人身分出席，足證與公職人員選舉罷免法無關；至於誹謗部分，亦無實質惡意與故意，應為無罪，且告訴人甲○○於原審審理中證稱：蔡地家屬去申訴很正常，可以理解，足證被告以黨團及立委身分接受申訴，應屬正常，可以理解，且當時被告另案被人誣指違反選罷法，蔡地因該案作證而亡，被告甚為悲痛，其後原審以97年度選訴字第3號對該案件判決被告無罪，還被告清白，因被告係告訴人甲○○之對手，致被告合理懷疑該案係甲○○或其助選團人員所告訴或檢舉，又甲○○確曾就相關案件對義警 李永楨 、 陳聰明 等10人提出告訴，經臺灣士林地方法院檢察署以97年度選偵字第6號為不起訴處分，因而被告合理懷疑檢舉人甲○○應負責（非法律責任，係道義上），或合理懷疑濫訴為「瘋狗」（姑不論有無陳述），即合理懷疑檢舉一堆人，又均不起訴處分或判無罪，有如Crazy，並非真正瘋或真正狗之意，只是形容檢舉人舉動誇張宜收斂而已云云。惟查：
㈠被告乙○○、告訴人甲○○於97年1月間均係第7屆臺北縣第
1選舉區立法委員候選人（被告之號誌為5號、告訴人之號誌為4號）等情，為被告所自承，並有卷附97年1月5日記者會相片（被告身著5號候選人競選背心坐在發言席）可稽。又97年1月4日，臺灣士林地方法院檢察署檢察官及淡水分局員警在淡水分局4樓禮堂，偵詢臺北縣淡水鎮賢孝義警民防分隊人員於96年9月13日在臺北縣三芝鄉「宏滿意餐廳」、有被告到場之聚餐活動，是否涉有違反公職人員選舉罷免法之行為時，義警蔡地於偵詢過程中因脾動脈動脈瘤破裂造成腹腔內出血而休克死亡等情，業據證人即淡水分局員警謝瑞卿、劉治平於警詢（見97年度相字第33號偵查卷第39至44號卷）、證人即臺北縣淡水鎮賢孝義警民防分隊義警張乃欽於原審審理中證述綦詳（見原審卷第74至76頁），並有馬偕紀念醫院淡水院區急診病歷、臺灣士林地方法院檢察署法醫驗斷書、相驗及解剖相片、法務部法醫研究所解剖報告書、臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書等件（見同上偵查卷第
48至90、106至135、152至166、168頁）在卷可考。㈡次查，97年1月5日11時許在立法院召開、被告出席之記者會
，以「冤！冤！冤！台灣義警無辜冤死，甲○○蠻橫，分局長偏失，聯手逼死淡水義警」等文字為標題，發放載有「甲○○！選舉要玩出人命嗎？甲○○！還我鄉親的人命來！」、「甲○○像是一隻瘋狗，到處舉發善良的人民」等文字之新聞稿，乙○○身著5號候選人競選背心於記者會上公開演講稱：「研判呢可能就是我們的對手4號的甲○○候選人，他一直在不擇手段的一直在作檢舉黑函」、「那我認為是一個有計劃的也有預謀的，甲○○候選人應該負起全部的責任」等情；業據⑴被告乙○○供承：上開記者會係伊拜託當時黨團召開等情
（見原審卷第172頁）；⑵證人即自由時報記者陳詩婷證稱：伊是跑立法院民進黨團
新聞的記者，有參與上開在立法院民進黨團召開的記者會，伊不記得記者會標語是誰貼上的，伊到記者會現場時有拿到新聞稿，發放新聞稿時乙○○在場，沒有人阻止發放新聞稿，乙○○於該記者會始終在場；伊報導內容提到「民進黨立委乙○○昨天舉行記者會」，是指乙○○在黨團同意之下舉行記者會，因為如果民進黨團沒有同意，總召 柯建銘 就不會陪同，又報導內容提到「幕後黑手研判是甲○○」，是引述乙○○所講的話等語（見原審卷第110至116頁）；⑶證人即中國時報記者顏瓊玉證稱：伊跑立法院國會新聞，
有參加上開記者會，乙○○從記者會開始到結束都在場，卷附新聞稿是記者會上發的，發新聞稿時乙○○有在場，伊沒有看到乙○○表示不要發放新聞稿，記者離開現場時沒有回收該新聞稿；伊報導內容提到「乙○○更把矛頭指向國民黨對手甲○○，指控他像一隻瘋狗，到處檢舉善良人民，要為義警之死負全責」等語，是依記者會的內容撰寫的等語（見原審卷第104至110頁）；且經⑷原審勘驗民視電視公司新聞部97年12月29日函檢附之97年
1月5日立法院記者會新聞畫面光碟結果：畫面出現蔡地之妹陳述：「我們都一直很擔心我爸爸（哭泣...）昨天突然接到電話是我哥哥先走（哭泣...）」；記者旁白：「家屬放聲大哭，怎麼樣也不相信，好好一個人到警察局接受偵訊，竟然變成一具冰冷的屍體」；畫面出現蔡地之妹陳述：「他們義警聚餐是常有的事，對不對？你一直逼問一直逼問」、「我們家屬一致的承認，我哥哥一定會被嚇死的、唬死的」；畫面出現乙○○身著有標誌5號的競選背心坐著陳述：「要求呢義警受被約談的人一定要承認說乙○○有做什麼、做什麼的動作」、「如果不承認的話呢要判5年以上的徒刑啊，所以這個被約談人呢就突然之間就心情緊張就這樣昏倒了，那這個過程裡面，我們一直懷疑說是不是他有放什麼毒藥啊或者放什麼藥物」；記者旁白：「除了質疑警方逼供，才讓這名義警活活嚇死，乙○○還點名同選區對手甲○○」；乙○○陳述：「研判呢可能就是我們的對手4號的甲○○候選人，他一直在不擇手段的一直在作檢舉黑函」、「那我認為是一個有計劃的也有預謀的，甲○○候選人應該負起全部的責任」；甲○○於電話中陳述：「檢舉賄選不就是公民的義務跟責任嗎？我不了解情況，我完全不知道那是什麼案子，所以他不可以這樣亂講話，那這樣我馬上要告他」；記者旁白：「互控對方才該負責，選情緊繃，查賄鬧出人命，社會案件變成政治焦點」；乙○○身後貼有巨幅海報內容為：「冤！冤！冤！台灣義警無辜冤死，甲○○蠻橫，分局長偏失，聯手逼死淡水義警」等情（見原審卷第67至68頁）；並有⑸卷附97年1月5日記者會相片、記者會新聞稿等件（見97年度選他字第18號第7至8、19頁）可稽。
衡諸被告自承上開記者會係其請民進黨團召開，且依卷附記者會相片及原審勘驗記者會新聞畫面光碟結果，被告發言席正後方即為巨幅之記者會標題海報，參與記者會之記者亦證稱被告於記者會始終在場、並無阻止新聞稿發放情事，而被告於上開記者會之發言內容，更與記者會海報標題、記者會新聞稿之內容要旨，均屬一致等情，足認該記者會海報標題及新聞稿之傳播均為被告所明知；又被告出席記者會時身著5號候選人競選背心發言，發言內容提及「對手4號甲○○候選人」，足認該記者會係與選舉相關之活動；再併同被告透過記者會海報標題（載有：「冤！冤！冤！台灣義警無辜冤死，甲○○蠻橫，分局長偏失，聯手逼死淡水義警」）、記者會新聞稿（載有：「甲○○！選舉要玩出人命嗎？甲○○！還我鄉親的人命來！」、「甲○○像是一隻瘋狗，到處舉發善良的人民」等語）、記者會發言（陳稱：「研判呢可能就是我們的對手4號的甲○○候選人，他一直在不擇手段的一直在作檢舉黑函」、「那我認為是一個有計劃的也有預謀的，甲○○候選人應該負起全部的責任」等語），向不特定公眾所傳播之內容，依一般常情，已足使一般選民對於告訴人甲○○是否確有為選舉目的而任以黑函檢舉、逼死義警蔡地乙事產生懷疑，而使告訴人之人格評價產生貶損之可能，堪認係具體指摘傳述足以毀損他人名譽及影響選舉權人對於候選人判斷之事，洵無疑義。
㈢被告雖辯稱：其係因死者家屬及義警陳情、告訴人曾就相關
案件對義警提出告訴等情，而合理懷疑告訴人應對義警死亡之事負責，並無實質惡意云云，並提出原審97年度選訴字第3號（偵查案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度選偵字第17號）、臺灣士林地方法院檢察署97年度選偵字第6、14號不起訴處分書等件（見本院卷第19至29頁）為據。惟查：
⒈臺灣士林地方法院檢察署97年度選偵字第17號偵查96年9月
13日在臺北縣三芝鄉「宏滿意餐廳」、有被告乙○○到場之臺北縣淡水鎮賢孝義警民防分隊聚餐活動，涉嫌違反公職人員選舉罷免法之案件，係由淡水分局蒐報移送，並非由告訴人甲○○提出檢舉等情，業據證人甲○○於原審審理中證稱：伊不曉得臺北縣淡水鎮賢孝義警民防分隊於96年9月13日在三芝鄉宏滿意餐廳舉行餐會，伊並未向偵查單位檢舉該餐會以賄選方式違反公職人員選舉罷免法，97年1月4日臺北縣淡水鎮賢孝義警民防分隊人員蔡地於偵查過程中休克死亡的事，伊也是看了電視報導才知道的等語（見原審卷第70頁），且經原審依職權調取此案卷宗查核在案，並無任何客觀證據顯示甲○○與此一偵查案件之發動相關。
⒉被告固稱其係有合理依據始為前揭指訴，惟查：
⑴依證人即臺北縣淡水鎮賢孝義警民防分隊義警蔡地之女蔡
蕙蓮於原審審理中證稱：伊未參加97年1月5日立法院的記者會，記者會一開始拿麥克風講話的女性是伊最小的姑姑 蔡嬌娥 ，站在乙○○後面的女性是伊的3姑姑 蔡雅萍 ，伊還有看到姑丈康春木；（提示97年度相字第33號偵查卷第177頁陳情書）陳情書的內容伊不知道是何人寫的，是一位伊不認識的男性拿來伊家，他說可以補助一些錢，伊就寫伊和伊妹妹的名字，那個人就把那張紙拿走等語（見原審卷第132至136頁）；證人即義警蔡地之妹婿康春木於偵查中證稱：伊是死者的妹婿，家裡沒有人可以處理事情，所以伊才會出面，因蔡地在分局接受詢問時死亡，希望賠償；事發當天下午5點，民進黨臺北縣議員 呂子昌 服務處助理 林財福 拿1份陳情書給伊看，伊看到時是用手寫的，寫說死者留2個小孩、2個父母80多歲等文字；過幾天有1張寫有「冤冤冤」的傳單已經被查扣後，林財福才拿那張傳單給伊看等語（見97年度選他字第18號偵查卷第47至48頁）；證人即義警蔡地之妹蔡雅萍如前述於記者會中陳述：他們義警聚餐是常有的事，對不對？你一直逼問一直逼問、我們家屬一致的承認，我哥哥一定會被嚇死的、唬死的等語（見原審98年3月4日勘驗筆錄）；證人即臺北縣淡水鎮賢孝義警民防分隊隊員張乃欽於原審審理中證稱：
就伊所知，伊分隊同仁並未去找立法委員或民意代表就蔡地死亡之事陳情，伊分隊同仁也沒有討論到是誰檢舉的，只有討論為何要被傳喚去警局作筆錄，傳票上有寫；伊只曾在1張空白紙上簽名，當初是說要申請國賠等語（見原審第74至80頁）；及卷附由義警蔡地家屬之蔡蕙蓮、康春木等具名致總統府、法務部長、警政署長之陳情書，僅指稱檢察官及警方將證人蔡地當被告對待，於蔡地在偵詢過程倒地後未立即進行急救，涉有業務過失致人於死之嫌等情，有陳情書1紙可參（見97年度相字第33號偵查卷第177頁），均無義警蔡地之家屬或其他義警人員向被告陳情指稱甲○○係96年9月13日義警聚餐活動涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件之檢舉人，或與義警蔡地死亡之事有關之任何指述。證人即蔡地之堂兄丙○○雖於本院審理時到庭證稱：蔡地死亡後，伊曾到民進黨團淡水服務處陳情，伊有懷疑是甲○○之支持者去提出告訴，伊是去找民進黨服務處，並沒有去找被告等語（見本院卷第109至110頁），惟丙○○所證與證人蔡蕙蓮、康春木、蔡雅萍、張乃欽上揭所證未有人懷疑告訴人為該案檢舉人之情節不符，且丙○○亦無任何事證堪證告訴人或其支持者為該案檢舉人，其所述是否屬實，已非無疑；況依丙○○所證，伊是向民進黨團淡水服務處之人員陳情，並非向被告陳情，被告卻主動要求民進黨立法院黨團召開記者會，被告辯稱因死者家屬及義警陳情，而合理懷疑告訴人應對義警蔡地死亡之事負責云云，殊屬無據。
⑵又臺灣士林地方法院檢察署97年度選偵字第6、14號偵查案
件，乃本件告訴人甲○○因警方於97年1月9日查獲 甫印製 捆綁完畢、擬載送分發之24捆傳單（載有：「冤冤冤，淡水義警枉死分局，義警弟兄幫忙討公道！！！控訴檢警把證人當被告、誘導威嚇，把老實人嚇死，當場又不幫忙急救，一錯再錯！恐業務過失致人於死！」等語，並貼有上開97年1月5日立法院記者會相片《包含坐在發言席之被告乙○○及背後「冤！冤！冤！台灣義警無辜冤死，甲○○蠻橫，分局長偏失，聯手逼死淡水義警」記者會標題》、97年1月6日自由時報報導剪報），而對民進黨臺北縣議員呂子昌服務處助理林財福、派報中心業者林秀鳳、貨車司機 郭昱宸 、義警張乃欽、李永楨、陳聰明等人提出違反公職人員選舉罷免法之告訴，嗣經檢察官以該批傳單尚未經發送予他人、公職人員選舉罷免法未規定處罰未遂等為由，而於97年9月12日為不起訴處分，有不起訴處分書附卷可稽，是本件告訴人甲○○提出該偵查案件之告訴，乃被告於97年1月5日記者會後之事，檢察官亦係至97年9月12日始作出不起訴處分，被告竟以本件告訴人甲○○曾就該偵查案件提出告訴，主張其因告訴人曾對義警多人濫訴，而合理懷疑告訴人應對本件義警蔡地死亡之事負責，故於97年1月5日記者會為前揭指訴云云，亦屬無稽。
⒊按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國
家應予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，故刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第92條（即現行法第104條）之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即兩者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立，刑法第311條第3項前段規定：對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉此以限制刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，而公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，並意圖散布於眾，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事實，足以生損害於該候選人之名譽，該當於刑法誹謗罪與公職人員選舉罷免法之罪，兩者之間為法規競合，應擇一適用後者論處，因之，公職人員選舉罷免法之所謂散布謠言，傳播不實之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件，因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，即未能逕認成立前開罪責（司法院大法官會議釋字第509號解釋、最高法院89年度臺上字第6741號裁判意旨參照）。查本件被告透過記者會等方式具體指摘傳述告訴人甲○○為選舉目的而任以黑函檢舉、逼死義警此一足以毀損告訴人名譽及影響選舉權人對於候選人判斷之事，且無任何合理依據得認被告有相當理由確信此事為真實，顯純因告訴人甲○○為其競選對手而任為個人片面臆測之詞，意圖使告訴人不當選，而以文字、演講傳播不實之事，對告訴人強加以負面評價，難認被告無實質惡意或係就可受公評之事而為適當評論，被告所辯均屬卸責之詞，委無可採。
㈣辯護人另以第7屆立法委員選舉台北縣第一選區候選人開票
結果，被告所得票數為5萬6594票，甲○○得票數為8萬2949票，足證被告上開行為確無影響該立委選舉之情事及意圖云云。然查，公職人員選舉罷免法第104條之罪，以意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人為已足，並不以該候選人確因而落選為必要。被告除於上開記者會中為上開指摘外，警方復於97年1月9日查獲甫印製捆綁完畢、擬載送分發之24捆傳單（載有：「冤冤冤，淡水義警枉死分局，義警弟兄幫忙討公道！！！控訴檢警把證人當被告、誘導威嚇，把老實人嚇死，當場又不幫忙急救，一錯再錯！恐業務過失致人於死！」等語，並貼有上開97年1月5日立法院記者會相片《包含坐在發言席之被告乙○○及背後「冤！冤！冤！台灣義警無辜冤死，甲○○蠻橫，分局長偏失，聯手逼死淡水義警」記者會標題》、97年1月6日自由時報報導剪報），經告訴人對民進黨臺北縣議員呂子昌服務處助理林財福、派報中心業者林秀鳳、貨車司機郭昱宸、義警張乃欽、李永楨、陳聰明等人提出違反公職人員選舉罷免法之告訴，雖經檢察官以該批傳單尚未經發送予他人、公職人員選舉罷免法未規定處罰未遂等為由，而於97年9月12日為不起訴處分，有上揭臺灣士林地方法院檢察署97年度選偵字第6、14號不起訴處分書可憑，然依此足證被告上開指述，確與該次選舉有關，且有使告訴人甲○○不當選之意圖甚明。
㈤綜上，本件被告如事實欄所述之犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪。又公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，故縱使行為人所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實事項之行為有多次，但其係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次之舉動自應解為全部犯罪行為之一部，應以接續犯，僅論以包括之一罪，本件被告意圖使同為候選人之告訴人不當選，雖接續以記者會海報標題、記者會新聞稿、記者會發言等舉動傳播不實之事，足以生損害於公眾及告訴人，惟其既係以實現意圖使告訴人不當選一個犯罪為目的，而侵害同一法益，其先後傳播不實之事之舉動，自應解為全部犯罪行為之一部，應依接續犯法理，僅論以單一之公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪。再被告所為雖同時符合刑法第310條第2項之加重誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪之構成要件，惟兩者間為法規競合關係，應適用公職人員選舉罷免法第104條之罪論處。
四、公訴意旨另以：被告乙○○前揭公然指稱告訴人甲○○像瘋狗、是有預謀的、甲○○應負起全部責任等語，另涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文；又刑法第309條第1項公然侮辱罪，乃僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，而第310條誹謗罪，則應意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實（最高法院86年度臺上字第6920號裁判意旨參照）。
查被告如前述於記者會新聞稿及記者會發言內容中，雖含有上開謾罵或嘲弄文字，惟乃與告訴人甲○○為選舉目的而以黑函檢舉、逼死義警之事結合而為具體指摘，並非就不特定事項為抽象的謾罵或嘲弄，應不成立刑法公然侮辱罪，惟公訴意旨認此部分與前揭被告經論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第37條第2項規定，並審酌被告所為足以破壞選舉之公正及候選人權益，戕害民主政治之根基，且於犯罪後未坦承犯行、飾詞狡辯，迄未與告訴人達成和解，暨被告犯罪之手段、
生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定宣告褫奪公權1年。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪；然原審就被告確有意圖使告訴人甲○○不當選，而向不特定之公眾傳播上開足以毀損告訴人名譽之不實事項，足生損害於甲○○及臺北縣第一選區立法委員選舉之選舉權人對於候選人之判斷之事實，已對卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，從而獲得有罪之心證，詳述如前，且按競選期間，候選人為求當選，多製作各種文宣製品以宣揚候選人政見理念及介紹個人學經歷，或藉以批評對手之人格、能力及政績表現等，惟因此種文宣製品係選民判斷候選人是否足以擔當競選職務之重要依據，故候選人在製作文宣時應求內容之正確，如有批判對手之文宣內容時，更應掌握確切之證據，始可披露，而未經查證，或無積極證據證明，即貿然登載宣傳，難謂無散布不實事項之犯罪故意。本件被告透過記者會方式具體指摘告訴人甲○○為選舉目的而任以黑函檢舉，逼死義警等足以使候選人甲○○個人人格在社會評價大為降低及影響選民對渠之支持，自當有充分之證據足資參酌，惟被告於本院審理期間始終未提出確切之證據以證明上開事項之真實性，顯見被告上開指摘告訴人之內容應係選舉期間為求勝選，臨時編撰用以聳動視聽打擊告訴人之文字及圖畫，內容欠缺真實性，不言可諭。是被告具有使候選人不當選之意圖與犯行，應足認定。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告上訴為無理由，應予駁回。惟被告業於98年12月22日與告訴人達成民事和解，告訴人並具狀撤回對被告之告訴，有被告及告訴人所提之陳報狀及刑事撤回告訴狀可稽，且被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告經此次受刑之宣告後當知警惕，信無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑2年，以勵自新。又依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於從刑即褫奪公權之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年1月19日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國99年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。