裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第340號刑事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第340號上訴人即被告甲○○
化市戶政事務所）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2024號中華民國96年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4125號、第4681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第713號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）93年9月15日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2515號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第1、2級毒品，不得非法持有、施用，㈠基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年7月7日下午8時許（起訴書誤載為同日22時），在彰化縣彰化市○○里○○○路○○號前，以將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次；㈡又另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5月23日下午10時許，在彰化縣彰化市○○路西門加油站旁廁所內，以將甲基安非他命晶體置於鋁箔紙上，其下用火燒烤並吸食其霧化氣體之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次；㈢再另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7月9日下午8時許，在彰化縣彰化市○○路西門加油站旁廁所內，以將甲基安非他命晶體置於鋁箔紙上，其下用火燒烤並吸食其霧化氣體之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。 嗣先 於96年5月24日下午2時20分許，為警在彰化縣彰化市○○路○○○號前查獲，並扣得與本案無關之第1級毒品海洛因10小包（合計淨重1.05公克，其所涉犯施用及持有第1級毒品海洛因部分，業經臺灣彰化地方法院96年度訴字第1147號判決在案）及其所有之第2級毒品甲基安非他命7小包（毛重共計約2.4公克）及放置第2級毒品甲基安非他命之黑色鐵製小煙筒1個；復於同年7月10日下午7時許，為警辦理列管毒品人口定期調驗業務時查獲。嗣分別經警採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）未於本院言詞辯論期日到庭，惟據其在原審審理中坦白承認有上揭犯罪事實，並有下列證據為證：㈠被告分別於96年7月10日、同年5月24日為警查獲時採驗之尿液，經臺灣彰化地方法院檢察署委託警方送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司96年7月19日、同年6月7日編號00000
000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及委託驗尿代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽。㈡有扣案之第2級毒品甲基安非他命7小包（毛重共計約2.4公克）、黑色鐵製小煙筒1個等物。足徵被告前開施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、另按犯毒品危害防制條例第10條施用第1、2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官裁定聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第713號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年9月15日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其於前開執行完畢釋放後5年內，復犯本件施用毒品罪，自應逕行起訴。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1、2級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告於此期間內持有各該級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開施用第1、2級毒品3罪間，犯意各別，應予分論併罰。
四、上訴意旨雖以：本件被告前開多次施用毒品之犯行，應論以集合犯或接續犯，且本件量刑過重云云。惟查；修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除。本案被告多次施用施用第1、2級毒品之犯行，均係在95年7月1日以後，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而分別予論罪科刑，較稱妥適。即最高法院96年第9次刑事庭會議決議亦認：依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑等語。本件被告前後2次被查獲之時間不同，此已與接續犯之構成要件並不相合，亦難認有集合犯之實質上一罪關係。被告上訴意旨認本件有關施用第1、2級毒品之犯行，係屬「接續犯」、「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院所不採認，併此說明。
五、乃原審適用r品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後始終坦承犯行等一切情狀，分別量處原審主文所示之刑，並定其應執行刑（被告本案犯罪均在96年4月24日以後，不符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，爰不予減刑）。並將扣案之白色晶體7小包（毛重共計約2.4公克），被告自承均含甲基安非他命成分，且核與其上開尿液檢驗報告結果相符，應係第2級毒品甲基安非他命無誤，屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。再扣案之黑色鐵製小煙筒1個，為被告所有，供其放置安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。並說明同案96年5月24日查獲之海洛因10小包（合計淨重1.05公克），業於原審法院96年度訴字第1147號案件宣告沒收銷燬，且非供被告本案施用第1級毒品所用，爰不就此部分宣告沒收銷燬。其認適用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決應予維持；本院審核上情認本件量刑並無過重之情形，被告上訴稱本件前開多次施用毒品之犯行，應論以集合犯或接續犯云云，此項見解亦為本院所不採，被告上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月12日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年3月12日