裁判字號：臺灣臺中地方法院91年聲字第795號民事裁定
裁判日期：民國91年11月14日
臺灣台中地方法院民事裁定九十一年度聲字第七九五號
聲請人加祿有限公司法定代理人 溫大川 相對人捷陽營造有限公司法定代理人 邱廷魁 右聲請人聲請返還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人前對相對人提起請求給付工程款訴訟，經鈞院八十九年度訴字第一五九六號判決相對人應給付新台幣（下同）一百三十九萬九千四百四十四元及自民國（下同）八十九年五月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並宣告聲請人得於提供四十七萬元擔保後為假執行。嗣聲請人依上開判決提供擔保，向臺灣雲林地方法院聲請假執行（八十九年度執字第七○二八號），對相對人財產為查封拍賣，後因無人應買而撤銷查封，經聲請人依民事訴訟法第一百零四條之規定，催告相對人於二十日內行使權利而未行使，依法自得請求返還擔保金等語，並提出民事判決、提存書、存證信函、掛號郵件收件回執各一件為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條之規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者；㈡訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。又民事訴訟因宣告假執行而提供之擔保金，係備作賠償受擔保利益者，將來本案勝訴確定，而因假執行不當所受之損害之用，故而因假執行而提供之擔保，必待無損害發生或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。再依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄、或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院七十四年度台抗字第二五四號判例參照），惟最高法院上開判例係指因免假執行而供擔保之原因已消滅，非謂因假執行而供擔保之原因亦同消滅（最高法院八十八年度抗字第一九七七號裁定意旨參照）。從而，因假執行所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必本案訴訟業已判決確定，始得為之。
三、經查：聲請人訴請相對人給付工程款之本案訴訟，前經本院於八十九年九月八日以八十九年度訴字第一五九六號判決相對人應給付聲請人一百三十九萬九千四百四十四元及自八十九年五月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並宣告聲請人得於提供四十七萬元擔保為假執行後，相對人對上揭判決不服，業於法定期間內提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院以九十年度上字第三七號審理中，迄未判決（業經定九十一年十二月三日辯論），有聲請人提出之呈報狀附於臺灣雲林地方法院八十九年度執字第七○二八號卷及本院公務電話紀錄各乙件可稽，是聲請人與相對人間請求給付工程款事件之本案訴訟尚未終結，聲請人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定聲請返還擔保金，於法尚有未洽，應予駁回。
四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十一年十一月十四日
臺灣台中地方法院民事第一庭~B法官呂麗玉右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀中華民國九十一年十一月十九日~B法院書記官錢燕