裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第711號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第711號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣宜蘭監獄執行中）指定辯護人 黃秋雄 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十五年度訴字第三三八號，中華民國九十五年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國九十三年至九十四年間，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號居處，由乙○○以每次市價約新臺幣（下同）五、六千元之熱水器，向被告換得重量未達一公克之安非他命一包，被告以此方式連續販賣第二級毒品安非他命予乙○○四、五次。另於九十四年四月三日下午三時許，在宜蘭縣羅東鎮某電子遊藝場內，以五百元之價格，販賣安非他命一小包予甲○○一次。 嗣經警 於九十四年五月三日下午一時十分許，持搜索票前往被告上址居所搜索而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪以確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。另刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例、三十年上字第八一六號判例、九十二年度台上字第一二八號判例、八十二年度台上字第一六三號判決參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，係以證人乙○○、甲○○偵查之證述及乙○○、甲○○前科資料資為論據。訊據被告否認有檢察官起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「…我…遇到甲○○，他說五百元，我說五百元是要向誰拿？後來我出五百元，他出五百元，我就與他一起到遊藝場找人購買…我拿錢給他取得壹包安非他命，我們購買後，兩人到廁所平分。乙○○說拿熱水器跟我換安非他命，警察持搜索票到我住的地方搜索，根本沒有搜到熱水器，只有吸食器壹個，他根本沒有拿熱水器跟我換，乙○○在地院說，是拿熱水器賣給他的朋友綽號 阿勇 之人，不是我…」（九十六年三月二十日本院準備程序筆錄）、「…（你以前有表示幫乙○○去屈臣氏調過毒品？）我們是一起去買的…我與甲○○一起合資購買安非他命，之後在廁所分，我沒有轉讓…」（九十六年五月三日本院審理筆錄）等語。
四、經查：㈠關於證據能力部分：按被告以外之人於審判外陳述，除該人
於警詢之陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者外，無證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件證人乙○○、甲○○二人於警詢之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力；其二人於原審所為之陳述，與警詢所為之陳述不符，且為證明被告是否構成販賣第二級毒品事實存否所必要，然並無證據證明二人警詢筆錄作成之外部狀況有較可信之特別情況，辯護人於九十六年三月二十日本院準備程序、九十六年五月三日本院審理時，亦主張其二人警詢供述無證據能力，是證人證人乙○○、甲○○警詢供述，於本案不得作為證據。
㈡證人甲○○於九十四年十一月九日偵查時固證稱：「…有一
天下午，我去羅東三商百貨樓上電動玩具店找朋友，剛好丙○○在那邊，所以我拿五百元給丙○○，請他幫我拿安非他命，他說他沒有，五百元也不夠，請他想辦法，他就說他去想辦法，他離開後，我在現場等，約二十、三十分鐘後，他回來拿一小包安非他命給我，那包我分好幾次吸食…」（九十四年度核退偵字第一○七號卷第二十九頁）；於九十五年十二月二十日原審審理時則證稱：「…我身上只有五百元，所以我找丙○○看有沒有辦法買安非他命，他說至要少一千元，所以他也出五百元，由被告去拿安非他命…他跟何人拿我就不知道…是我到電動玩具店找被告，問他有沒有辦法幫我拿安非他命，他說他也出五百元…零點三、零點四一包。我跟被告均分，一人一半，被告拿到電動玩具店廁所分…」等情（原審卷第一一二頁、第一一三頁、第一一五頁）。所述由被告取得安非他命之情節，前後互有出入；且尚難認被告從中賺取價差，有販賣安非他命營利之意圖。而被告歷次均稱：「…共同分擔，每人出五百元，湊一千元向『 阿川 』購買…甲○○我僅帶其前往金鶴遊藝場購買毒品一次…」（九十四年五月三日警詢筆錄，宜蘭縣警察局羅東分局刑案偵查卷第四頁）、「…（甲○○、乙○○）他們二人因為沒有購買毒品管道，錢也不夠，才來找我，每人出…五百元，合資一千元，向綽號阿川之男子購買安非他命，一包朋分一半…我帶他們一同前往購買…」（九十四年七月五日警詢筆錄，同前刑案卷第七頁）、「…游是因為不認識阿川，我跟他各五百元，再帶他到遊藝場向阿川買，我只帶他在過年左右去買過一次…」（九十四年五月三日偵查筆錄，九十四年度偵字第一三三三號卷第十八頁）、「…有一次甲○○在路上碰到我，跟我買五百元毒品，我跟他說不夠，我就跟他說，我跟他一人出五百元，我騎車載他到金鶴電動玩具店跟阿川拿毒品，我拿一千元跟阿川買零點三公克安非他命，我再跟甲○○一人分一半…」（九十四年十一月九日偵查筆錄，九十四年度核退偵字第一○七號卷第三十頁）、「…甲○○的部分，是我和他一人出五百元去買安非他命，後來我們兩人去拿回來，一人分一半…」（九十五年十一月九日原審準備程序筆錄，第八十一頁）、「…甲○○在電動玩具店問我…說他只有五百元…我就跟他一人出五百元去買安非他命，買來後我在遊藝場廁所內平分一半給證人（甲○○）…」（九十五年十二月二十日原審審判筆錄，原審卷第一一六頁）、「…我出五百元，他出五百元，我就與他一起到遊藝場找人購買…我拿錢給他取得壹包安非他命，我們購買後，兩人到廁所平分…」（九十六年三月二十日本院準備程序筆錄）、「…我與甲○○一起合資購買安非他命，之後在廁所分，我沒有轉讓…」（九十六年五月三日本院審理筆錄）等詞。
㈢證人乙○○於九十四年十一月九日偵查中固稱：「…我換過
五、六次，每次都是拿家裡的熱水器換…五、六台…市價約五千、六千元，都是跟他（指被告）換安非他命，一台換一千、二千元價值的安非他命，重量不到一公克…我都直接將東西載到他家，我有時會先聯絡他，有時會直接去，他有時也會手上有毒品，有時也會沒有，他如果沒有毒品，我就直接將熱水器帶回去…」（九十四年度核退偵字第一○七號卷第二十四頁）；於九十五年十二月二十日原審審理時則證稱：「…合資一、二次，都是我去羅東電動玩具店找被告，我跟被告一人出一半，由被告去拿，我不知道他跟誰拿毒品，我在電動玩具店等一下子，拿回來後大概一人一半，我都是出五百元，由被告分好給我，我不知道他在哪裡分…」（原審卷第一二一頁），並表示：「…（你是否曾經送熱水器到被告家中？）有。不過不是交給被告，我是交給被告同居人，當時是想換安非他命來施用…我是跟被告同居人換安非他命…叫『 阿詠 』（音譯）…因為我沒有錢，就拿自己家裡的熱水器去換安非他命…我直接問被告的同居人…我剛才講的同居人意思，是說住在一起的兩個人…」（原審卷第一一七頁、第一一八頁、第一一九頁），已迥異於偵查中證述之情節。且所稱市價約五、六千元之熱水器換一、二千元價值之安非他命，達五、六次，亦與常情有違，其證言之證據價值薄弱，不足以作為被告販賣安非他命之證據。而被告歷次均稱：「…乙○○約有三、四次由我帶其前往購毒，因為他們二人（乙○○、甲○○）找不到購毒管道，所以才會來找我…」（九十四年五月三日警詢，宜蘭縣警察局羅東分局刑案偵查卷第四頁）、「…（甲○○、乙○○）他們二人因為沒有購買毒品管道，錢也不夠，才來找我每人出…五百元，合資一千元，向綽號阿川之男子購買安非他命，一包朋分一半…我帶他們一同前往購買…」（九十四年七月五日警詢筆錄，同前刑案卷第七頁）、「…楊是我帶他去買毒品，也是過年前後帶他去買四、五次，都是他四、五百元，我補滿一千元一起去買，回來再一人一半…」（九十四年五月三日偵查，九十四年度偵字第一三三三號卷第十八頁）、「…也是每次五百元…都是帶乙○○去找阿川，也是買零點三公克，一次是金鶴，一次是在羅東屈臣氏，其他在羅東的紅精靈電動玩具店…」（九十四年十一月九日偵查筆錄，九十四年度核退偵字第一○七號卷第三十頁）、「…證人（指乙○○）講的同居人是我的房東。『阿詠』真名叫做 賴志勇 …可能就是跟賴志勇換安非他命，因為我不在場，賴志勇已經在去年死亡。我跟證人是一人出五百元，向『阿川』購買，跟乙○○合資買過二次…」（九十五年十二月二十日原審審判筆錄，原審卷第一二一頁）、「…（你以前有表示有幫乙○○去屆臣氏調過毒品？）我們是一起去買的…」（九十六年五月三日本院審判筆錄）。
㈣此外，本件於九十四年五月三日經警搜索之結果，除安非他
命吸食器一組外，並無其他物品扣案，亦無起訴意旨所稱乙○○用以交換毒品之熱水器存在，有宜蘭縣警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、台灣宜蘭地方法院搜索票（宜蘭縣警察局羅東分局刑案偵查卷第十七頁至第二十二頁）可稽。而上開安非他命吸食器一組，為被告自己供施用第二級毒品安非他命所用，已據被告供述在卷，與販賣安非他命犯嫌顯屬無關。
㈤雖施用毒品者之供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利
己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定，亦有最高法院三十二年上字第九七一號判例及八十九年度台上字第四一七三號判決要旨可參。因此施用毒品之人所為向何人購買毒品之陳述如有瑕疵（比如前後不一或購買毒品之時間、地點不明確），若無其他證據足資證明該施用毒品者確曾向被指稱販賣毒品者購買毒品時，尚難以該施用毒品者所為有瑕疵之陳述，作為認定被指稱販賣毒品者之證據。又縱然該施用毒品者所為陳述無瑕疵，但為擔保該供述之真實性，亦須其他證據足資證明該施用毒品者確曾向被指稱販賣毒品者購買毒品，自不能以該供述作為認定被指稱販賣毒品者之唯一證據。本件檢察官認被告有販賣安非他命給乙○○、甲○○之行為，僅有證人乙○○、甲○○此部分有瑕疵單一指證及其二人之前科紀錄，而證人乙○○、甲○○此部分證詞尚難遽採，業如前述，其二人之前科紀錄，亦僅能證明二人有施用第二級毒品之前科，自難遽此逕認被告有此次販賣安非他命予乙○○、甲○○之犯行。
五、綜上所述，檢察官所舉上開證據，對被告是否涉犯販賣毒品安非他命之犯行，顯有合理之可疑。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，則不得遽為不利被告之認定。此外，復查無證據證明被告涉犯起訴之上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
六、原審為被告無罪之判決，經核於法尚無不合，應予維持。檢察官上訴意旨以：「…㈠證人甲○○、乙○○於警詢雖與審判中之陳述不符。但其等於偵查中仍為相同之供詞，均證述被告如何販賣安非他命予證人甲○○、乙○○之相關情節，審酌製成筆錄之狀況與距離事發時間近、記憶清晰，且少受干預而勾串並權衡利害得失等情，至其等在原審中所為之證言，係回與被告當面對質、詰問心理產生巨大壓力，因而為迴護被告之詞，要無可信，此亦由證人 游文昌 於偵中證稱：「其實可以找丙○○通聯紀錄資料，一定可以查證其他跟他買毒品的人，不要只找我跟乙○○，我知道其他跟丙○○買毒品的人都是用手機」，於審理中檢察官詰問：『為何在偵查中稱，大家都知道能跟丙○○調到毒品？』甲○○回答：『在偵查中我已經有跟檢察官說我不要作證』等語查悉。是審理中之證詞，顯係基於壓力下所稱之避就之詞，當不可採信。況證人乙○○、甲○○於審理中亦未證述警詢、偵查中係非出於自由意志所為之陳述，因此上開警詢中之陳述，具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實之存否所必要，自得作為認定不利於被告之證據，而有證據能力。原審未具體說明證人於警詢中之陳述，有何不可信之情形，即逕以排除，實有未當。㈡原審以證人翻供，而推翻證人於偵查中證詞之證據力，其心證活動恐非無議，蓋證人之陳述前後不符，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認全部不可採信，況本件被告及證人乙○○自警詢迄偵查中，均未曾提及被告有同住之室友『阿勇』，且『阿勇』年籍資料為何亦未見查明，是否確有其人，不無可疑，故證人乙○○事後翻異前詞，原因為何，應有詳查之必要，不應率認證人乙○○之證述不可信。㈢被告於偵查中先辯稱：因乙○○無購買毒品之管道，其始經乙○○之要求，帶同前往宜蘭縣羅東鎮各遊藝場內，向真實姓名不詳、綽號『阿川』之友人購買安非他命四、五次云云，嗣因乙○○堅稱未曾與被告共同前往拿取毒品，亦不認識『阿川』，被告於原審審理時始改稱：從未販賣毒品與乙○○云云，其前後辯詞不一，亦有可議。㈣依經驗法則，毒犯於毒癮發作時，為求能立即解癮，常不計算得失，只要能馬上取得毒品，縱高於行情之價格取得亦在所多有，本件證人乙○○家中係從事熱水器販售，其於斯時沈迷於毒品當中，因無現金可購買安非他命，為解決毒癮，遂自家中取出熱水器以換購安非他命等情，業據證人乙○○於偵查、審理中證述不移，原審以乙○○所取得之毒品安非他命一、二千元之價值與熱水器五、六千元之價格不相當，與常情有違，似嫌速斷。㈤退萬步言之，縱認被告無販賣毒品之犯行，然原審既認定被告有交付安非他命與甲○○一次之犯行，則被告亦應涉有轉讓第二級毒品安非他命之犯行，且與起訴事實相同，原審未依法變更起訴法條，亦有違誤。」請求撤銷原判決，另為適當之判決。
六、然查，㈠本件證人乙○○、甲○○二人於警詢之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力；其二人於原審所為之陳述，與警詢所為之陳述不符，且為證明被告是否構成販賣第二級毒品事實存否所必要，然並無證據證明二人警詢筆錄作成之外部狀況有較可信之特別情況，且辯護人於九十六年三月二十日本院準備程序、九十六年五月三日本院審理時，主張其二人警詢供述無證據能力，是證人證人乙○○、甲○○警詢證詞，於本案不得作為證據。㈡施用毒品者之供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。依證人甲○○上開證詞，尚難認被告從中賺取價差，有販賣安非他命營利之意圖；而證人乙○○警詢、偵查之證詞，與原審之證詞，大相逕庭，且所稱市價約五、六千元之熱水器換一、二千元價值之安非他命，達五、六次，亦與常情有違；業經本院論述如前三、㈡及㈢所載理由；足證其二人之證詞顯然有瑕疵。此外，復查無其他證據足資證明其二人確曾向被指稱販賣毒品者購買毒品，自不能以其二人之供述作為認定被告販賣毒品之唯一證據。㈢至於，⑴檢察官上訴意旨所稱可依被告通聯資料，查知毒品交易對象，惟本件被告涉犯販賣第二級毒品之時間為九十三年間至九十四年四月間，迄今已逾二、三年之久，依據電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第五條規定，顯已逾電信事業通信紀錄保存期限（市內通信紀錄，最近三個月；國際、國內長途通信紀錄，最近六個月；行動電話通信紀錄，最近六個月），無從調取，且通聯紀錄存在，亦僅足證明有聯絡之事實，惟因乏通聯內容可資憑斷，自無足援引為被告不利之證據。⑵證人甲○○於偵查時固稱：「其實可以找丙○○通聯紀錄資料，一定可以查證其他跟他買毒品的人」，嗣於原審審理中檢察官詰問：「為何在偵查中稱，大家都知道能跟丙○○調到毒品？」亦回答：「在偵查中我已經有跟檢察官說我不要作證」等；然依證人甲○○於原審審理時，經詰問而回答之內容全貌：①檢察官詰問：「為何在偵查中稱，大家都知道能跟丙○○調到毒品？」證人甲○○回答：「在偵查中我已經有跟檢察官講，說我不要作證。我記得在偵查中沒有這樣講，我只是在路上遇到他問他而已。」②檢察官詰問：「為何你在偵查中稱，可以調被告通聯資料查出被告賣毒品？」證人甲○○回答：「你們不是都用通聯紀錄辦案。」依證人甲○○之前述回答，並不足以認定證人甲○○於審理中之證詞，係基於壓力下所為之供述。⑶被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，始終否認有販賣第二級毒品予證人甲○○、乙○○之犯行，並稱係與證人甲○○、乙○○合資一同前去向「阿川」之人購買，均詳如前述；並無檢察官上訴意旨所稱，於證人乙○○證稱未曾與被告共同前往拿取毒品，亦不認「阿川」，始改口稱：從未販賣毒品與乙○○云云之情形。何況被告無自證無罪之義務，縱其所辯前後不一致，仍不得據此即認被告有起訴意旨所指販賣第二級毒品予 游林昌 、乙○○之罪行。⑷轉讓毒品，係基於「移轉毒品所有權」之意思，將毒品交付予他人。證人甲○○、乙○○雖於原審證稱與被告共同出資，交由被告前往購買安非命，再朋分施用；惟被告則稱，係分別與證人甲○○、乙○○共同出資，一同前去購買安他命，再朋分施用。而證人乙○○、甲○○於警詢、偵查及原審之證詞前後有出入，且尚不得僅憑其二人之證詞，為認定被告犯罪之唯一之證據，均詳如前述；又據被告之供詞，被告係與證人甲○○、乙○○一起向販賣毒品者取得安非他命，無基於移轉所有權之意思而交付安非他命予甲○○、乙○○之行為，亦與毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪構成要件不符，自不該當轉讓第二級毒品罪。⑸另證人乙○○於原審改稱其係拿熱水器與被告同住之「阿詠」換安非他命，因證人乙○○表示僅知其稱「阿詠」，年約四、五十歲，與被告同住在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，被告復稱：「證人所稱的同居人是我房東。『阿詠』真名叫做賴志勇…賴志勇在去年（九十四年）死亡…」（九十五年十二月二十日原審審理，原審卷第一二一頁），本院無從傳訊查證。綜上，檢察官以前揭理由提起上訴，指摘原判決不當，難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年5月17日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國96年5月18日