裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3816號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3816號
上訴人即被告甲○○
現於臺灣台北監獄選任辯護人 賴彌鼎 律師選任辯護人 林宗竭 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第3067號，中華民國95年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵緝字第1546號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表編號一、二、三所示之毒品均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台沒收之。
事實
一、甲○○曾於民國88年間，因傷害案件，經原審於89年1月17日判處有期徒刑3月確定，並於89年2月21日易科罰金執行完畢；又於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於88年1月17日以88年易字第3601號判處有期徒刑8月確定，刑期起算日期為91年1月12日，原執行完畢日期為91年9月11日；惟復於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於90年9月7日以90年易緝字第163號判處有期徒刑8月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，接續前開刑期執行，而於92年4月22日因縮短刑期假釋出監，並於92年8月20日縮刑期滿，未經撤銷假釋而以已執行完畢論。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條所規定之第1級毒品及第2級毒品，不得販賣、持有，竟於93年11月10日凌晨1時許，在台北市○○區○○街○○○巷一間無門牌號碼之住宅內，向綽號「 吉哥 」之真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同）25萬元之代價，購得第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」），以供自己施用。惟於販入後，因為缺少現金花用，萌生販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命營利之意圖而持有該等毒品。嗣於93年11月10日下午4時許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○弄○號前，為警在其隨身皮包內查獲藏有如附表編號二所示第二級毒品甲基安非他命1包，並循線於同日下午4時20分許，在臺北縣三重市○○○路○○○號前，甲○○所駕駛之車牌號碼00—7518號自用小客車上，查獲如附表編號一所示第1級毒品海洛因2包、如附表編號三所示第2級毒品甲基安非他命中6包及甲○○所有供犯罪所用之電子磅秤1台，進而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之判斷：㈠按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄
音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（見最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決同此見解）。本件經原審及本院勘驗被告於93年11月11日之警詢錄影帶結果，固發現被告於該次警詢時，「下午1時30分畫面上被告接受警詢中，但13分至26分沒有錄影、錄音，下午1時26分時，被告出現在畫面，接著又離開畫面，但在此離開畫面的期間，仍有錄到被告與警員之間的對話」等情形（見原審卷第69頁勘驗筆錄、本院74、75頁），惟當時被告離開畫面是去拍照一節，亦據原審勘驗上開錄影帶結果係「且依附件有記明當時被告1點26分起離開畫面是去拍照」等語甚明（見原審卷第69頁），足徵被告於上開1時26分許離開錄影畫面而於1時27分返回錄影畫面，是前去拍照，其為時甚短，且尚可從錄影帶中聽到被告與員警之對話，自難謂有何不正方法使被告為非出於自由意思之陳述；至於警詢當中自下午1時13分起至下午1時26分止，未據錄音、錄影一節，雖已如前述，惟被告嗣後繼續接受警詢時「應答正常、清晰，且係出於自己意思所陳述」等情，亦據原審及本院勘驗明確（見原審卷第69頁、本院卷第74、75頁），衡諸前開說明，足認上開筆錄內容係出自被告之自由意思所為之陳述，且與事實相符，縱有未全程連續錄音之情形，仍非無證據能力。又依前開勘驗結果，被告既於接受警詢時「應答正常、清晰」等情可知，被告於原審辯稱伊於警詢時有因藥癮發作而有頭昏、精神不濟等情況，故該警詢筆錄無證據能力云云，要無可採。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○抗辯伊有遭到員警刑求打傷嘴唇，此從伊為警查獲時之照片可證（見93年度偵字第18489號偵查卷第17頁），而辯護人亦為被告辯稱：警詢錄影帶內，被告中斷前後回答內容，態度丕變，被告錄影中斷後所陳，應有遭員警恐嚇，非出於自由意思下所陳，認其於警詢中之自白係出於不正之方法取得，為非任意性之自白。經查從上開偵查卷所附之被告照片觀之，固可認其嘴唇似有傷害，惟證人即上開查獲被告時任職臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查六隊之員警 龔詩傑 於原審審判時辨識上開被告甲○○之照片後證稱：「那顯然不是受傷」等語（見原審卷第126頁）；且證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查六隊之員警 江進元 於原審亦證稱：「（問：你們對被告製作警詢筆錄的過程中，有無刑求被告？）沒有」、「（問：你們在逮捕被告之後，到解送被告到地檢署中，有沒有人刑求或毆打被告？）我沒有看到」、「（問：為何被告說他身上的傷，是因為員警帶他找不到他的車子，所以就打他？）我不知道，我沒有看到」等語（見原審卷第137頁），再參諸被告所述：「證人江進元是坐我前面，證人龔詩傑是開車，打我的是坐我旁邊的兩個警察」等語（見原審卷第137頁），以車內空間之狹小、封閉，縱證人龔詩傑、江進元係坐在該車前座，苟另有員警在車上毆打被告，證人江進元、龔詩傑要無不知之理，況被告前後2次檢察官偵查中及檢察官向原審聲請羈押時，經原審詢以：「（問：為何警詢筆錄中稱都是你的？）我頭昏昏的，警察問什麼，我就回答什麼，查獲時我有驗尿」等語，始終均未提及員警有刑求之情形，有該等偵查筆錄附卷可稽（見93年度偵字第18489號偵查卷第31頁至第33頁、94年度偵緝字第1546號偵查卷第17頁至第18頁；原審93年度聲羈字第580號刑事卷第4頁），而被告警詢錄影帶復經本院履勘結果，13時26分起，螢幕沒有人，但有警說話聲音，你跟「吉哥」沒有什麼金錢糾紛？被告答稱沒有，警察說這次我查到的量這麼多，你要怎麼解釋，要被告坐下，然後被告說如果有人要，我就賣給他(警察一面打字一面重複被告答話內容如果有人要，警察問他你是要撥，還是要賣)我是要撥給別人…。錄影帶中未見被告嘴角有傷，此有本院96年4月16日履勘筆錄可按，警察詢問被告查獲量這麼大，是不是要販賣，其訊問方式並無誘導可言，且警員如於係利用錄影中斷過程中對被告恐嚇，則於製作筆錄時，直接載明被告要賣即可，何須詢問被告是否要賣時，於被告答稱是要撥，警員也是以「是要撥」做被告回答內容，再參以被告接受警詢時，原審及本院所做勘驗，被告「應答正常、清晰」等結果，尚難證明被告上開偵查卷所附照片中之傷勢係員警刑求所致，亦無從認定員警有何刑求情事，即應認被告於警詢中之自白係出於自由意志所為，應有證據能力。
㈢被告復辯稱：本件被告並未同意搜索其所駕駛之上開自用小
客車，該自願受搜索同意書係事後製作，故本件搜索不合法，從該自用小客車中扣得之毒品、電子秤無證據能力云云。惟按法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點謂：「所稱自願性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮。」，且非僅以有無於筆錄記載為斷；次按所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度臺上第1361號判決同此見解）。本件係證人龔詩傑接獲線報後前往上開臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○弄○號前，經向被告表明來意、身分後，查獲被告持有如附表編號二所示之第2級毒品甲基安非他命，嗣後又前往拖吊場查獲被告所駕駛上開BZ－7518號自用小客車，並扣得如附表編號1、3之第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命等情，已據證人龔詩傑、江進元於原審審判時證述明確，而上開BZ-7518號自小客車確有因在臺北縣三重市○○路○段○○○巷違規停車遭拖吊一節，亦據臺北縣政府警察局三重分局95年3月29日北縣警重交申字第0950013803號函載述甚明，有該函1件在卷可稽（見原審卷第58頁），足徵上開證人所述均屬實，而員警於上開重新路四段查獲被告之地點係在公共場所，而查獲被告所駕駛之上開BZ-7518號自用小客車亦係公共場所。以該等地點均係公共場所而言，如被告不同意搜索，自得當場立即向員警表明拒絕接受搜索之意，被告既未於前開二搜索現場拒絕搜索，而受搜索同意上業已載明「本人是在意志自由之情形下同意警方搜索，警方並無強暴、脅迫或其他不法手段逼迫本人」之旨，被告如在前開二處搜索現場有反對搜索之意思，不論現場或事後均得拒絕於搜索同意書上簽名，故綜合上開情形以觀，本件搜索應係出於被告之同意自明，則被告對於上開搜索同意書究係在現場或事後簽名，並不影響上開搜索合法性，本件被告所為之搜索同意既係出於自願、任意性之同意，則本件搜索所扣得之如附表所示物品及電子磅秤應具有證據能力，而得作為證據。而未件既係在被告同意下搜索，即無附帶搜索可言，辯護人陳稱車輛後座搜得之扣案毒品、電子秤均屬違法搜索所得，不具證據能力云云，尚無可採。
㈣又臺北縣政府警察局三重分局95年3月29日北縣警重交申字
第0950013803號函固載明：「BZ-7518號自小客車於93年11月10日9時9分，在三重市○○路○段○○○巷違規停車被拖吊屬實，並於93年11月11日14時31分許 梁淑萍 君前來領車時，經核對相關資料後，本分局拖吊場當場將車交由 梁君 簽收無誤，另員警執行拖吊時負責採證，貼封條後交由司機拖回場內保管待車主領車，領車時車主若有疑問可直接向場內值班反應，決無員警搜索該車輛情事」等內容，有該函1件在卷可參，惟此係該局陳明該警局內之員警並未就該車進行搜索甚明，至證人龔詩傑、江進元有於上開時地與被告共同前往該拖吊場，經被告同意而搜索被告所駕駛之上開BZ-7518號自小客車，已如前述，是上開臺北縣政府警察局三重分局函，自難憑以認為證人龔詩傑、江進元對上開BZ-7518號自小客車進行搜索所取得之如附表編號一、三所示之毒品、電子磅秤等物，無證據能力。
二、訊之被告固坦承自伊身上及伊所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車為警分別於上開時地查獲如附表所示之第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命及電子磅秤1台之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第1級毒品、第2級毒品之犯行，辯稱：伊每天都有施用毒品，一天要吃5、6次，而其身上為警查獲之如附表編號二所示之第2級毒品甲基安非他命1包，係為供自己施用，而其餘在車上查獲之如附表編號一、三所示之第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命原均係綽號「吉哥」之真實姓名年籍不詳成年男子所有，但因「吉哥」當日坐伊上開自用小客車一同前往為警查獲地點打電玩時，表示要將如附表編號一、三所示之毒品售伊，伊就以身上所有之新臺幣（下同）25萬元，向吉哥購買該等毒品，預備供自己施用，電子磅秤則是吉哥放在車上；伊在警詢時並沒有說過「我因最近經濟拮据，購買這批毒品原本想有人要就撥給別人」等語，並無販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之意圖云云，惟查：
㈠被告有於93年11月10日凌晨1時許，向綽號「吉哥」之真實
姓名年籍不詳成年男子購入第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，而被告於93年11月10日，於上開時地為警查獲時，先在其身上查獲如附表編號一所示之甲基安非他命1包，嗣後又在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上，查獲如附表編號一所示之第1級毒品海洛因2包、如附表編號二所示之第2級毒品甲基安非他命6包及電子磅秤1台等事實，已據被告於原審及本院均坦承不諱，且有如附表所示之第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命及電子磅秤1台扣案可資佐證，而其中如附表編號一所示之白粉2包經送請法務部調查局鑑定結果，認均含第1級毒品海洛因成分（合計淨重23點88公克）；另如附表編號二、三所示之白色晶體經送請內政部警政刑事警察局鑑定結果，檢出第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分（驗前毛重206點96公克，取0點08公克鑑定用罄），分別有法務部調查局93年12月14日調科壹字第060009151號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察94年5月13日刑鑑字第0940040273號鑑定書各1件在卷可稽，是該等毒品分別為第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命無訛，足徵被告前開自白核與事實相符，應堪採信。至如附表編號二、三所示之白色晶體係甲基安非他命一節，既已如前述，公訴意旨認被告係意圖販賣而持有安非他命，顯係誤解，附此敘明。
㈡被告雖否認有於警詢中供述如警詢筆錄所載：「我因最近經
濟拮据，購買這批毒品原本想有人要就撥給別人，但是還來不及，也找不到人，就被警方查獲」等語（見93年偵字第18489號偵查卷第6頁反面），並辯稱該等內容係員警自行書寫云云，而該警詢錄影經原審及本院勘驗結果，員警在警詢時有謂：「這樣好了，我告訴你，我已經打好了，我因為最近經濟拮据，購買這批毒品原本想有人要就撥給別人，但是還來不及，就被警方查獲。是不是這樣？」等語，亦據原審及本院勘驗甚明，有該勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第69、94頁、本院卷第74、75頁），惟被告於該警詢中先前已自承：
「（問：這次我們查到的量還算蠻多的，你這些東西要怎麼解釋？是還是手頭緊還是怎樣，說給我們聽，你怎麼解釋？來這裡坐）就是，就是想說可以吃，手頭緊」、「或許有人要吃，如果問我，就撥給他」、「（問：有人要就怎樣？）撥給他」、「（問：原本想說是有人要，怎樣？沒關係你可以用詞解釋，給你自己說？）就撥給他」、「（問：買這批毒品原本想有人要？）沒人要」、「（問：結果沒人要？）我想沒那麼多」、「（問：有問嗎？已經問了嗎？）沒有，我沒有問，有在想而已」、「（問：有在想，原本想有人要就，就怎麼樣？）撥給他」、「（問：就撥給別人，撥還是賣，撥怎麼撥？）撥給他人十五萬」、「（問：就撥給別人，有要賺利潤嗎？）有，因為手頭緊」、「（問：要撥給別人？）嗯」等語，亦據原審前開當庭勘驗屬實（見原審卷第69頁、第93頁至第94頁），被告既自承手頭緊、要撥給別人等語，足徵員警於警詢筆錄中記載：「這樣好了，我告訴你，我已經打好了，我因為最近經濟拮据，購買這批毒品原本想有人要就撥給別人，但是還來不及，就被警方查獲。是不是這樣？」等語，僅是整理被告先前所述之內容，況且員警是一面打字，一面詢問被告製作筆錄，亦為本院履勘在錄影帶在卷(見上開本院履勘筆錄)，顯非杜撰或利誘、誘導被告陳述之結果，況員警於整理過該段內容後，尚有詢問被告之意見，而被告亦回答：「是」等語在卷（見原審卷第94頁），可見該等陳述，業經被告再行確認，自難以此遽認被告之警詢筆錄不足採信。
㈢又被告係於購入如附表所示之第1級毒品、第2級毒品而持有
該等毒品後，始起意販賣之情，已據其於警詢時自承：「（問：海洛因、安非他命和電子磅秤對嗎？）對」、「（問：這是你的東西？）對，是我的東西」、「（問：你身上的皮包誰的？）我的」、「（問：電子磅秤是要秤重的？）對」、「（問：是欲分裝毒品之用的？欲秤毒品的對嗎？）對」、「（問：秤毒品重量對嗎？）對」、「（問：我告訴你，你安非他命和海洛因是向誰買的？）向『吉哥』」、「（問：你跟他買，你知道他年籍資料？）不知道，他大概四十多歲」、「（問：這次查獲的都是他賣給你的？）對」、「（問：這次我們查到的量還算蠻多的，你這些東西要怎麼解釋？是還是手頭緊還是怎樣，說給我們聽，你怎麼解釋？來這裡坐）就是，就是想說可以吃，手頭緊」、「或許有人要吃，如果問我，就撥給他」、「（問：有人要就怎樣？）撥給他」、「（問：原本想說是有人要，怎樣？沒關係你可以同詞解釋，給你自己說？）就撥給他」、「（問：買這批毒品原本想有人要？）沒人要」、「（問：結果沒人要？）我想沒那麼多」、「（問：有問嗎？已經問了嗎？）沒有，我沒有問，有在想而已」、「（問：有在想，原本想有人要就，就怎麼樣？）撥給他」、「（問：就撥給別人，撥還是賣，撥怎麼撥？）撥給他人十五萬」、「（問：就撥給別人，有要賺利潤嗎？）有，因為手頭緊」、「（問：要撥給別人？）嗯」、「（問：但是還沒來得及賣嗎？賣了嗎？問了嗎？）還沒，才剛拿回來，去便利商店就被查獲」等語甚明（見原審卷第86頁、第87頁、第89頁、第92頁、第93頁、第94頁）。再參以被告每月收入僅2萬元，而其係以25萬元購得如附表編號一、三所示之毒品，而該25萬元據被告所陳係賭博得來等情，已據其陳明在卷（見94年度偵緝字第1546號偵查卷第17頁至第18頁；原審卷第141頁），賭博既係射倖性之收入，並非固定收入，而每月2萬元收入非豐，可資印證被告前開警詢自承「手頭緊」之情形相符，益徵被告前開警詢所述洵屬非虛，是被告嗣後於偵查及本院審理時空言否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之意，改稱如附表所示之毒品均是要供自己施用云云，自無可採。又被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之劑量多寡，要與被告於購入而持有如附表所示之毒品後復起意販賣無涉，故被告辯稱伊每天都有施用毒品，一天要施用
五、六次等語，縱然屬實，亦無從為有利於被告之認定。是被告購入如附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，始起意販賣該等毒品至明，且扣案之電子磅秤亦係被告所有，欲供販賣毒品秤重所用無疑。辯護人雖另辯稱：被告警詢中供稱以15萬撥給他人，豈非虧本十萬元？顯見其警詢中所陳與事實不符云云，惟查以，被告於警詢中並未陳明係全部撥予他人，被告既陳撥予他人要賺利潤，顯然所陳以15萬元撥予他人，應非指全部數量甚明，故辯護人上開所稱，尚難為被告有利之認定。
㈣另辯護人稱本件警方雖有線報指出綽號「 阿雄 」之人身上藏
有毒品，惟尚未確知「阿雄」為何人，亦未確告被告身上是否藏有毒品，而被告既係主動交出身上安非他命並供出車上之毒品，應屬自首云云，惟查，刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。此最高法院72年度台上字第6293號判決可資參照。經查，案發時到場警員龔詩傑於原審審判時證稱：線報是說有壹個綽號「阿雄」的，身上都會帶著毒品，車號就是BZ-7518號，車輛是被告在使用，我們事先有掌握到這個訊息，被告的照片是有調出來，但是照片跟被告已經有點差距，線民也無法確認是不是就是被告，我們有問被告叫什麼名字，他說人家都叫他「阿雄」，我們先埋伏，在一家商店的門口攔到被告，我們有請他拿出來（指背包內安非他命），他也很配合等語，另證人江進元於原審審判時亦證稱：我們據線報說被告藏有毒品，我們盤查被告，表明來意、身份後，被告就主動從背包拿出一包安非他命等語（均見上開原審審判筆錄），是警方於查獲被告前，在對像及犯行上均已特定，依上開所述，自難認被告有自首之適用。
㈤綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，無足採信，本件事
證明確，被告意圖販賣而持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第1級毒品罪、同條第2項意圖販賣而持有第2級毒品罪。被告持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。又其同時持有第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行，係犯2罪名，應依想像競合犯之規定，依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第1級毒品罪處斷。查被告曾於88年間，因傷害案件，經原審於89年1月17日判處有期徒刑3月確定，並於89年2月21日易科罰金執行完畢；又於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於88年1月17日以88年易字第3601號判處有期徒刑8月確定，刑期起算日期為91年1月12日，原執行完畢日期為91年9月11日；惟復於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於90年9月7日以90年易緝字第163號判處有期徒刑8月、6月，並定執行執行為有期徒刑1年確定，接續前開刑期執行，而於92年4月22日因縮短刑期假釋出監，並於92年8月20日縮刑期滿，未經撤銷假釋而以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於5年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查，有罪判決書之理由，科刑時應就刑法第57條規定事項所審酌情形記載，原審判決中於理由項下，疏漏未於說明科刑所審酌情形而為記載，判決顯有違誤。又行為後法律雖經修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即應逕行適用裁判時法，不生須依刑法第2條第1項為新舊法律比較之問題（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。依原判決認定之事實，上訴人係於前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本罪，則不論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形。依前述說明，自無比較新舊法律適用之必要。原判決適用刑法第2條第1項為比較之後，依修正前刑法第47條之規定論上訴人以累犯，尚有未合。又刑法55條有關想像競合犯之規定，修法後並無刪修，依上開所述，即無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。原審為新舊法之比較適用，亦屬未妥。上訴人即被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行，明知毒品對人體及精神之危害甚鉅，仍意圖販賣毒品於他人牟利而持有，對於他人人身及社會秩序之危害非微，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10年2月。如附表所示之毒品分別係第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。而扣案之電子磅秤1台，被告雖辯稱係「吉哥」所有云云，然查以，該物係在被告所駕駛自小客車內與毒品一併為警查獲，應係被告所有供意圖販賣而持有第1級毒品所用之物，所辯並無可採，爰依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、刑法第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年5月17日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年5月23日論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬────────────────┐│編號│品名│重量│├──┼───────────┼────────────────┤│一│第一級毒品海洛因貳包│合計淨重貳叁點捌捌公克│├──┼───────────┼────────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命│驗前總毛重貳零陸點玖陸公克，取其│││壹包│中零點零捌公克鑑定用罄│├──┼───────────┤││三│第二級毒品甲基安非他命││││陸包││└──┴───────────┴────────────────┘