臺灣雲林地方法院民事簡易判決 102年度港簡字第139號
原 告 林安然
被 告 李清沙
上 一 人
訴訟代理人 李魏含寶
李鴻隆
被 告 李登科
上 一 人
訴訟代理人 李葉燕
被 告 李蘇阿琴
李俊毅
李佳穎
李巧穎
李登贊
上列當事人間請求拆除地上物等事件，於民國103年7月16日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖即雲
林縣北港地政事務所民國一百零三年二月二十一日土地複丈成果
圖所示編號乙部分面積四六平方公尺之墳墓拆除，並將該部分土
地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳萬捌仟玖佰捌拾元為原告
預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土
地）上之訴外人 李全 墳墓（下稱系爭墳墓），其墓埤上書有
「四大房子 孫立 」，有現場照片可參（本院卷一第174頁）
，而 李全之 繼承人中僅有四男， 長男 即被告李清沙、次男即
被告李登科、叁男即訴外人 李清裕 （昭和18年死亡無後嗣）
、肆男即 李登炎 （即被告李蘇阿琴、李俊毅、李佳穎、李巧
穎之被繼承人）、 伍男 即被告李登贊，此亦有李全、李清裕
之繼承系統表、除戶謄本及戶籍謄本等可參（本院卷一第36
、37頁、第42至48頁、第50至58頁）。準此，足認系爭墳墓
係由李登炎及被告李清沙、李登科、李登贊（下稱李登炎等
4人）所出資興建，並由其等管理使用，而非李全所有之繼
承人所公同共有，此亦核與臺灣社會習俗出嫁之女兒，通常
並無過問祖先墳墓相關事宜，及出資建墓之人，均會於墓碑
處落款之習俗相符。是以，原告依民法第767條之規定請求
占有人除去地上物，返還土地，而以被告李清沙、李登科、
李蘇阿琴、李俊毅、李佳穎、李巧穎、李登贊為被告，當事
人即屬適格。
二、被告李登科、李蘇阿琴、李俊毅、李佳穎、李巧穎、李登贊
未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款
所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘
明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、李登炎等4人於民國53年6月20日出售重劃前雲林縣○○鄉
○○○段○○○○○號土地（下稱重劃前20之5地號土地）及
同段48之2地號土地（下稱重劃前48之2地號土地）之部分
應有部分予訴外人 林趉 （即原告之祖父）， 林趉復 於73年5
月11日出售予訴外人 林萬 （即原告之父），李登炎等4人仍
保留部分應有部分未出售。惟在74年間重劃後，李登炎等4
人之應有部分經重劃後重新分配○○○鄉○○段772、778
、1066地號土地，林萬則取得同段840地號土地應有部分10
0分之71及系爭土地（即同段843地號土地）全部。系爭墳
墓為李全之墓，於重劃後依農地重劃條例第27條之規定，已
無占用系爭土地之權源。
㈡、林趉向李登炎等4人買受重劃前20之5及48之2地號土地之
應有部分，係因當時土地上有墳墓可能賣不出去，基於親戚
關係林趉才將之買下，但買賣條件為系爭墳墓使用撿骨為止
。系爭墳墓撿骨時，因被告李清沙向林萬表示絕對不遷移，
且找人恐嚇林萬，所以才會讓骨骸再重新葬回系爭墳墓中。
㈢、土地重劃時承辦員並未問系爭墳墓是否為林萬所有，而直接
分配予林萬，且林萬對於分配情況並不瞭解，被告李清沙抗
辯林萬於重劃當時並未表示反對，即表示其同意承受系爭墳
墓繼續坐落乙情全無事實根據。倘依被告李清沙所述，當時
被告等人也是重劃前20之5及48之2地號土地之共有人，為
何未向承辦員表示要將系爭墳墓坐落土地分割為被告等人所
有？
㈣、被告李清沙一再抗辯林萬同意提供土地供系爭墳墓無償使用
，惟林萬已於102年2月5日將系爭土地所有權移轉登記予
原告，林萬已非系爭土地所有權人，對原告不生拘束力。另
李登炎等4人與林趉間屬於買賣契約，被告與林萬及原告間
並無租賃及使用借貸關係，系爭墳墓並無占用系爭土地之權
源，被告自應將系爭墳墓遷移，並返還所占用之土地，爰依
民法第767條之規定提起本件訴訟，並聲明如主文第1項所
示。
二、被告部分：
㈠、被告李清沙辯以：
１、原告取得系爭土地，係其父林萬於102年2月5日贈與而來
，而林萬係原告之祖父林趉於73年5月11日以買賣為原因登
記給林萬。林趉於買受重劃前20之5、48之2地號土地時，
系爭墳墓已設立其上，且 林趉有 與李登炎等4人約明保留系
爭墳墓所坐落及附近合計共6釐土地不出售，是林趉與李登
炎等4人顯然有就系爭墳墓繼續坐落該土地上乙情達成合意
。故林趉雖為重劃前20之5及48之2地號土地之共有人，但
其願意承受共有土地有設置系爭墳墓之事實，亦即同意系爭
墳墓占有使用共有土地。是林趉與李登炎等4人間就系爭墳
墓繼續坐落在土地上，有成立分管契約。
２、林趉與李登炎等4人於買賣當時並無約定系爭墳墓坐落之期
限，此自系爭墳墓撿骨後又重新回葬骨骸之時，林萬為所有
權人，當時如不同意，理應會有制止之行為，但事後骨骸仍
再度葬於系爭墳墓內，顯見原告所稱林趉及李登炎等4人有
約定系爭墳墓可使用至撿骨為止等語不可採。
３、重劃前20之5、48之2地號土地於74年間進行土地重劃時，
林萬明知系爭墳墓坐落之情形，依農地重劃條例第22條第2
項第3款之規定，若重劃當時林萬不同意，則系爭墳墓所坐
落之土地自不會分配給林萬，林萬於重劃時表示接受系爭墳
墓設立之事實，顯然有與李登炎等4人成立使用借貸契約之
意，自不得再主張拆除遷移，原告自應繼受林萬之權利義務
，繼續提供土地予系爭墳墓使用。
４、因此，在重劃前20之5及48之2地號土地尚屬共有狀態時，
共有人均同意系爭墳墓設置在上開土地上，而有成立分管契
約。於重劃分配時，因林萬未主張其分得土地上有系爭墳墓
，而讓系爭墳墓占用土地之狀態繼續存在，應成立使用借貸
關係。而墳墓之使用期限，既然未約定時間，應依使用目的
，在墳墓之設置人未主動拆遷之前，土地所有權人應容忍繼
續使用。
５、並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告李登科則辯以：當時賣地是有保留墓地沒有賣，所以系
爭墳墓坐落的土地還是被告共有等語，並聲明：原告之訴駁
回。
㈢、被告李蘇阿琴、李俊毅、李佳穎、李巧穎、李登贊經合法通
知無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告與被告李清沙對於以下事項均不爭執（本院卷二第108
頁反面至第109頁正面、第143頁反面），有原告所提出之
系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、李全、李登炎
之繼承系統表、除戶謄本、繼承人之戶籍謄本、重劃前20之
5及48之2地號土地應有部分移轉概況、重劃對照清冊、人
工登記簿謄本可稽（本院卷一第4至7頁、第36至37頁、第
42至58頁；本院卷二第6至52頁），復經本院於103年2月
20日勘驗無訛，有勘驗筆錄及現場照片可參（本院卷一第16
9至175頁），堪信為真：
㈠、李全於52年7月19日死亡，其所遺重劃前48之2地號土地應
有部分45335分之9919及重劃前20之5地號土地應有部分2
之1由李登炎等4人繼承，並於53年5月20日辦理繼承登記
。李登炎於90年3月2日死亡，其繼承人為配偶李蘇阿琴、
子女李俊毅、李佳穎、李巧穎，李登炎之繼承人並未辦理拋
棄繼承。
㈡、重劃前48之2地號土地之變動情形如下：
１、李登炎及被告李清沙、李登科、李登贊繼承取得之應有部分
各為181340分之9919，而渠等將應有部分出賣，於53年6月
20日（按：應為53年6月13日）以買賣為登記原因，由林趉
取得應有部分45335分之3548、第三人 李金鐘 取得應有部分
45335分之2170、第三人林批取得應有部分45335分之750
，李登炎等4人應有部分各剩下181340分之3451。復於73年
5月11日林趉上開之應有部分45335分之3548以買賣為登記
原因，移轉登記為林萬所有。
２、於74年間，重劃前48之2地號土地土地進行重劃，林萬之應
有部分45335分之3548，於重劃後為○○段000地號土地（
即系爭土地），應有部分全部；李登炎及被告李登科、李登
贊之應有部分各181340分之3451，於重劃後均為順興段1066
地號土地，應有部分各為16分之1。
㈢、重劃前20之5地號土地之變動情形如下：
１、李登炎等4人繼承取得之應有部分各為8分之1，而渠等將
應有部分出賣，於53年6月20日（按：應為53年6月13日）
以買賣為登記原因，由林趉取得應有部分11584分之1732，
李登炎等4人之應有部分各剩下11584分之1015。復於73年
5月11日林趉上開之應有部分45335分之3548以買賣為登記
原因，移轉登記為林萬所有。又李登炎及被告李清沙、李登
科再將渠等剩餘之持分部分出賣，於57年2月29日以買賣為
登記原因，由第三人 李騫 取得應有部分11584分之2942，李
登炎之應有部分剩下11584分之35、被告李清沙及李登科之
應有部分各剩下11584分之34。
２、於74年間，重劃前20之5地號土地進行重劃，林萬之應有部
分11584分之1732，於重劃後為順興段840地號土地，應有
部分100分之71；李登炎之應有部分11584分之35，於重劃
後為順興段781地號土地，應有部分1000分之132；被告李
登科之應有部分11584分之34，於重劃後為順興段781地號
土地，應有部分1000分之132；被告李登贊之應有部分1158
4分之1015，於重劃後為順興段781地號土地，應有部分10
00分之604。
㈣、系爭墳墓坐落於重劃前48之2地號土地上，於74年間重劃後
，坐落地號為雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（即系爭土
地），而系爭土地現為原告所有，權利範圍為全部。
四、本件經依民事訴訟法第436條第2項準用同法第270條之1
第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本件
之爭點為：㈠重劃前48之2地號土地是否有成立分管契約，
重劃後是否有成立使用借貸契約？如有，原告是否需受上開
分管契約或使用借貸契約之限制？㈡重劃前48之2地號土地
之共有人林萬於74年間重劃時未主張將系爭墳墓所占用之土
地劃出，其受讓人即原告是否即不得再請求被告拆除系爭墳
墓並返還占用之土地（本院卷二第143頁反面）？茲分述如
下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因請
求返還所有物之訴，被告於原告就其所有權存在之事實無爭
執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事
實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證
明之。本件兩造對於系爭墳墓所坐落之系爭土地為原告所有
乙節既未爭執，則被告對於占有系爭土地有正當權源之事實
應負舉證責任。
㈡、李登炎等4人並未將系爭墳墓坐落土地面積之應有部分移轉
登記予林趉：
１、李登炎等4人就重劃前48之2地號土地繼承取得之應有部分
各為181340分之9919，而渠等將應有部分出賣，於53年6月
13日以買賣為登記原因，由林趉取得應有部分45335分之35
48、李金鐘取得應有部分45335分之2170、林批取得應有部
分45335分之750，李登炎等4人之應有部分各剩下181340
分之3451。復於73年5月11日林趉上開之應有部分45335分
之3548以買賣為登記原因，移轉登記為林萬所有等情，業如
前述，則李登炎等4人於轉讓應有部分予林趉當時，確實尚
各保有應有部分181340分之3451。重劃前48之2地號土地面
積為36812平方公尺，有重劃前48之2地號土地之手抄謄本
可參（本院卷二第37頁），李登炎等4人保有之應有部分比
例換算土地面積各為701平方公尺，合計共2804平方公尺。
２、再觀諸原告及被告李清沙、李登科均一再陳稱，土地重劃當
時並未將系爭墳墓劃分出來等語，被告李清沙亦表示李登炎
等4人轉讓應有部分予林趉當時，有約定系爭墳墓所坐落及
附近合計共6釐土地（按：1甲＝10分＝100釐＝9699.2平
方公尺，6釐＝581.952平方公尺）保留未出賣，係指沒有
包含在移轉登記之應有部分內等語（本院卷二第141頁反面
至第142頁正面）。則系爭土地於重劃前既為李登炎等4人
與林趉及其他人所共有，李登炎等4人於轉讓應有部分予林
趉當時，亦有保留應有部分（換算土地面積合計為2804平方
公尺，大於被告李清沙所稱保留之581.952平方公尺），未
全部移轉登記為林趉所有，衡情自無將未出賣之系爭墳墓所
坐落之土地（不論是否為被告李清沙、李登科所稱之6釐土
地）之應有部分一併移轉登記予林趉所有，故被告李清沙及
李登科所辯保留土地未出賣乙情，應係指李登炎等4人於轉
讓應有部分予林趉當時，所轉讓之應有部分並不包含所欲保
留之墳墓所坐落土地面積之應有部分。
㈢、林趉與李登炎等4人間就重劃前48之2地號土地，不論有無
成立分管契約，原告均不受上開分管契約之限制：
按農地重劃後分配於原土地所有權人之土地，自分配確定之
日起，視為其原有土地，農地重劃條例第27條定有明文。林
趉就重劃前20之5及48之2地號土地之應有部分，於73年5
月11日以買賣為原因登記予林萬所有後，74年間土地進行重
劃，系爭土地為林萬單獨所有，亦如前述，林萬並於102年
2月5日以贈與為原因，移轉登記為原告所有，有系爭土地
之登記謄本可稽（本院卷一第4頁），是於重劃前，縱使被
告所辯「林趉與李登炎等4人間確實有分管契約存在，林萬
並受分管契約之拘束」等情為真，惟土地於74年經重劃後，
林萬就系爭土地已取得全部之權利範圍，重劃前之共有關係
自已消滅，先前共有人間之分管契約即應認為在重劃完成時
即為終止，林萬自斯時起已不受分管契約之拘束。因此，原
告主張其於受讓系爭土地時，不受分管契約之約束，自屬有
據。
㈣、林萬與李登炎等4人間就系爭土地，並無成立使用借貸契約
：
１、按於重劃分配確定之日起，依農地重劃條例第27條之規定，
系爭土地視為林萬原有土地，業如前述，則自原告之前手林
萬取得系爭土地之日起，系爭墳墓有無繼續占用系爭土地之
合法權源，即須視兩造之約定及相關法律關係而重為判斷。
被告李清沙雖抗辯林萬與李登炎等4人間就系爭土地有使用
借貸關係存在，此部分既為原告所否認，被告自應就此有利
於己之事實負舉證責任。
２、被告李清沙僅徒以林萬於重劃當時並未要求將系爭墳墓劃出
於其所分配之土地範圍內，而謂林萬已有與李登炎等4人成
立使用借貸契約云云，惟按使用借貸為債權契約之一種，仍
須當事人就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返
還其物等契約必要之點，互有合致之意思表示，該項契約始
能成立，此觀民法第153條、第464條之規定自明（最高法
院85年臺上第3034號判決意旨參照）。查系爭墳墓所坐落之
土地，雖於重劃後分配成為系爭土地，依上開農地重劃條例
之規定，僅係該土地自分配確定之日起，視為林萬之原有土
地，並無視為使用借貸契約存在之規定。是依一般社會通念
，尚難僅因系爭墳墓坐落土地分配為林萬所有，即認林萬與
李登炎等4人間就系爭土地有默示成立不定期限之使用借貸
契約。被告既無法提出其他事證證明與 林萬間 確實有成立上
開使用借貸契約（本院卷二第143頁正面、反面），應認被
告此部分所辯，不足為據。
３、至於被告李清沙另辯稱系爭墳墓撿骨後重新下葬，原告及其
前手並未反對，可證確有同意系爭墳墓繼續存在該土地上等
語。惟就系爭墳墓骨骸係於何時撿骨重新下葬，兩造均無法
提出相關證據佐證。依現場照片所示，系爭墳墓之墓碑係於
「癸卯六月」所立（本院卷一第6、174頁），癸卯年為民
國52年、112年，而李全係於52年7月19日死亡，亦有李全
之手抄戶籍謄本可參（本院卷一第42頁），足見系爭墳墓於
撿骨重新下葬後，並未重新立墓碑。而依現存卷證，尚無從
判斷系爭墳墓於撿骨重新下葬之時間為何。縱使被告所辯「
撿骨重新下葬之時間係在下葬後約10年，即在重劃前，且林
萬當時並未反對」（本院卷二第142頁反面）等節為真，亦
僅為重劃前共有物之管理情形，而與重劃後有無成立使用借
貸無關，併予敘明。
４、本件被告既無法舉證林萬與李登炎等4人間就系爭土地有成
立使用借貸契約，則①原告是否受使用借貸契約所拘束，及
②重劃前48之2地號土地之共有人林萬於74年間重劃時未主
張將系爭墳墓所占用之土地劃出，其受讓人即原告是否仍得
請求被告拆除系爭墳墓並返還占用之土地等節，其前提為林
萬與李登炎等4人間有使用借貸契約存在，核與上開事證及
本院之認定結果不符，無論述之必要，亦併予敘明。
㈤、綜上，被告未能舉證證明坐落系爭土地之系爭墳墓有何正當
權利，本院即難認其為有權占有。按所有人對於無權占有或
侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得
請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法
第767條第1項定有明文，本件被告所有系爭墳墓既無權占
用原告所有之系爭土地如附圖所示編號乙部分面積46平方公
尺土地，從而，原告本於所有權規定之作用，請求被告拆除
系爭墳墓，並將占用之土地返還原告，自屬正當，應予准許
。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻
擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰
不一一贅述，附此敘明。
六、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗
訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣
告假執行。並依同法第392條第2項，依職權為被告預供擔
保，得免為假執行之宣告。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國103年8月13日
北港簡易庭法官陳美利
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年8月13日
書記官蘇美燕