裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第19號刑事判決
裁判日期：民國92年02月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一九號
上訴人即被告甲○○男四十選任辯護人 王文雄 律師右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二四七九號，中華民國九十一年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四七五三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間，因竊盜案件，於八十五年十月二十九日，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月後，經本院以八十六年上易字第四九七號判決駁回上訴確定，於八十八年八月三十一日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，夥同與其有犯意聯絡之 李意明 （業經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定），於九十年八月四日凌晨四時三十分許，由李意明攜帶其所有客觀上足以對人生命、身體造成危險之兇器Ｔ型扳手及Ｌ型活動扳手各一支，搭乘甲○○所駕駛車牌號碼00—八六六八號自用小客車，共同前往高雄市○○區○○街○○○號之英明國民中學後門附近，並於該處駕車繞行二、三次尋找行竊目標，嗣於該校後門圍牆邊，見車牌號碼00—八０七五號自用小客車（為陳芃均所有，由乙○○使用）停放於該處，遂推由李意明持上開Ｔ型扳手撬開該自用小客車右前車門鎖（毀損部分未據告訴），擬竊取車內之音響，而由甲○○在旁把風，尚未得手之際，即為在現場埋伏之警員當場查獲，並在車牌號碼00—八０七五號自用小客車旁地上扣得李意明所有之Ｔ型扳手、Ｌ型活動扳手各一支。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固承認有駕車搭載同案被告李意明至高雄市○○區○○街○○○號之英明國民中學後門圍牆邊，並在該處停留，等候被告李意明之事實，惟矢口否認有何加重竊盜未遂之犯行，辯稱：我是在李意明去找朋友，到光華路那裡買木瓜牛奶，他說要拉肚子，我就在車內等，等了十幾分鐘，就下車要去看他有無怎樣，結果警察就來了，李意明拔腿就跑，我也不知道，我沒有把風，查扣的物品不是我的，是在李意明身上查獲的等語。
二、經查：㈠被告甲○○駕駛車牌號碼00—八六六八號之自用小客車，搭載同案被告李意明
至高雄市○○區○○街○○○號之英明國民中學後門圍牆邊，由同案被告李意明持上開Ｔ型扳手撬開停放於該處之車牌號碼00—八０七五號自用小客車右前車門鎖，而由甲○○在旁把風，擬竊取汽車內之音響，尚未得手之際，即為在現場埋伏之警員當場查獲之事實，業據同案被告李意明於警訊時供承明確（見警卷第一頁反面），核與被害人乙○○於警訊時指訴其自小客車右前車門門鎖遭撬開之情節相符（見警卷第七頁反面），而證人即查獲警員 蔡光和 於原審調查時證稱：約在凌晨二點時，接到民眾檢舉說有人在該處撬開小客車車蓋要竊車，且破壞路燈，我與 劉銀成 就在該處埋伏，大概在四點多，有看到被告開一部黑色的自用小客車，繞了兩、三圈後，被告把車子停在靠近圍牆的地方，兩個人下車，走近ＺＢ─八０七五號自用小客車，‧‧‧約十鐘後，聽到車門關起來的聲音，我與劉銀成就一起衝上去，喝令他們不要動，就逮捕他們兩個，並在甲○○的身旁地上查獲兩把工具，我們在跑步時，他們就有聽到，‧‧‧，一個站在原地沒有跑，一個有跑，我同事追過去有抓到等語（見原審卷第三三頁、第三四頁），證人即查獲警員劉銀成於原審調查時則證稱：被告在我們埋伏的時間裡，被告兩人從停車的地方，走向被竊的小客車時，有兩、三台車子經過，被告二人就立刻蹲下，有聽到開車門及關車門的聲音，蔡光和在我前面，我到時看到一個被告在跑，並沒有看到李意明在現場拉肚子等語（見原審卷第三五頁、第三六頁），被告甲○○與同案被告李意明若係外出訪友，同案被告李意明豈會隨身攜帶Ｔ型扳手及Ｌ型活動扳手，而於凌晨四時許由被告甲○○駕車至上開地點，且在該處繞行二、三次，顯違常情。況被告甲○○及同案被告李意明於上址見其他車輛經過時，隨即蹲下，此顯為避人耳目之舉，益證其二人確有竊盜犯行無疑。
㈡被告甲○○於警訊時亦供承：是李意明撬開車門的，李意明有進入車內，我沒有
進入車內等語（見警卷第四頁反面），可見同案被告李意明持Ｔ型扳手撬開上開自小客車右前車門門鎖時，被告甲○○係在旁把風而非在其所駕駛之自小客車內等待，否則被告甲○○豈會知道同案被告李意明撬開車門且進入車內？其所辯係李意明下車上廁所，伊在車上等十餘分鐘，要下車查看時，即為警逮捕，伊不知李意明要行竊云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈢證人即同案被告李意明於偵查時先稱：我跟甲○○約在釣蝦場見面，之後坐甲○
○的車去找朋友，因當天加完班，所以帶著起子及扳手，路過建華街，我下車要去上廁所，看到被害人的車子，就拿工具打開車門，要偷音響，‧‧‧我們來回
二、三次是要找朋友，並沒有注意這台車，我要偷音響，甲○○不知道，他也不知道我帶工具‧‧‧等語（見偵查卷第二十七頁、第二十七頁反面），嗣於原審調查時改稱：我因肚子痛，去英明中學圍牆邊上廁所，當時身上有帶工作用的螺絲起子，我蹲下來，右手拿著起子在地上劃，左手因一時好奇去碰車門，我並沒有破壞車門，我只是拿一支Ｔ型扳手去轉鎖頭，因我從事汽車工作，在那邊上廁所，無心做出此動作等語（見原審卷第二二頁、第三六頁），其於原審審理時復改稱：我是真的拉肚子，我沒有想要拿什麼東西，我是做汽車，習慣就會拿扳手撬一下等語（見原審卷第四四頁），而於本院審理時則證稱：因為我肚子痛要拉肚子，甲○○才在英明國中後面停車，我先下車，過十幾分鐘，甲○○叫我，才下車過來找我等語（見本院九十二年一月三十日審判筆錄），同案被告李意明於警訊、偵查及原審均不否認有以Ｔ型扳手撬開車門門鎖等情，惟對於是否竊取汽車內之音響，前後供述不一且互相矛盾，然其果係因腹痛，情急之下，央求被告甲○○停車，而就近在英明國中後門圍牆邊拉肚子，衡情當不致於尚有閒情以隨身工具破壞他人車門門鎖，況其並無前科，何以見到警員至現場時，即擬逃離現場，顯係出於心虛之舉，其所辯因好奇以Ｔ型扳手撬車門門鎖，並非行竊云云，顯係避就之詞，自不足採。再者，從事汽車修理工作者，其所使用之工具如扳手、螺絲起子等，種類繁多，是以均按其類型、大小等分類置於工具箱內，以便於尋找，並無隨身攜帶之必要，同案被告李意明所稱因剛加完班而隨身攜帶起子及扳手云云，顯非實在。雖辯護人辯護意旨以證人李意明於原審時供稱警局承認行竊是警察叫我承認云云，而認為其供述非出於自由意思為之，然參以證人李意明於警訊時所供稱：我在九十年八月四日五時四十五分許在三多派出所製作之第一次偵訊筆錄是實在，警方偵訊時有委任律師 許芳瑞 在場，我與甲○○是第一次在一起竊他人財物‧‧‧等語（見警卷第三頁、第三頁反面），並有許芳瑞律師刑事委任狀二紙附於警卷可憑，當時既有律師在場，而本件卷內並無任何對於警方訊問方式提出異議之相關資料，證人李意明所辯係警察要其承認云云，亦不足採。因此，證人李意明事後翻異前詞，改稱伊臨時肚子痛要上廁所，被告甲○○在車上等伊，不知伊要行竊云云，顯係迴護被告甲○○之詞，殊無可採。
㈣證人蔡光和、劉銀成接獲民眾檢舉而至上開地點埋伏之事實，業經證人蔡光和於
原審調查時證述明確（見原審卷第三三頁、第三四頁），且證人蔡光和於原審調查時證述被告甲○○開自小客車，繞了二、三圈後，把車子停在靠近圍牆的地方等情（見原審卷第三四頁），核與同案被告李意明於警訊及偵查中供稱我們在該處來回二、三次等情節相符合，可見被告甲○○及同案被告李意明二人自駕車至現場以迄於被證人蔡光和、劉銀成二人查獲止，其在現場之一舉一動，確實均在證人蔡光和、劉銀成二人之監控之下，當時並無其他人在場，證人蔡光和、劉銀成雖無法看清被告甲○○及同案被告李意明的動作，然車牌號碼00—八０七五號自用小客車之由車門門鎖係同案被告李意明以Ｔ型扳手撬開等情，業據同案被告李意明自承在卷，辯護人辯護意旨認案發當日現場並無其他車主因車輛失竊向警方報案，且證人蔡光和、劉銀成無法看清楚被告甲○○及同案被告李意明二人之動作，而質疑證人蔡光和、劉銀成二人證詞之真實性，尚不足採。另辯護人辯護意旨以被告甲○○於證人蔡光和、劉銀成二人上前盤查時，並未逃離現場，而認被告甲○○並非在場把風，惟被告甲○○在場把風之事實，已如前述，其單純留在現場之事實，尚不足以為其有利之認定。
㈤綜上所述，被告甲○○前開所辯，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。此外，並有同
案被告李意明所有之Ｔ型扳手、Ｌ型活動扳手各一支扣案可資佐證，且有贓物認領保管收據一紙、照片二幀附卷可稽，本件事證已明，被告甲○○之犯行堪以認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例足資參照。扣案之Ｔ型扳手及Ｌ型活動扳手各一支，除把手部分外，均為金屬材質，Ｔ型扳手末端尖銳，Ｌ型活動扳手則至為堅硬，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器之一種。而被告甲○○駕駛前開自小客車搭載同案被告李意明到達現場，並選定行竊目標即車牌號碼00—八０七五號自用小客車後，由被告甲○○在旁等候，並負責把風，同案被告李意明則用Ｔ字型扳手將前開自小客車右前車門門鎖撬開，正要準備竊取該車內之音響時，即為警查獲，顯然被告甲○○確已著手竊盜構成要件之實施，核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告甲○○與同案被告李意明間具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告甲○○已著手於竊盜行為之實施，未將他人財物置於自己實力支配之下，即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第二十六條第一項之規定，減輕其刑。又被告前曾於八十五年間，因竊盜罪經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，嗣經本院以八十六年上易字第四九七號判決駁回上訴確定，於八十八年八月三十一日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查住紀錄表各一份在卷可參，被告甲○○於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三百二十一條第二項、第一項第三款、第二十六條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告甲○○曾有多次竊盜前科，仍不知悔改，年青力壯，竟不思奮發向上，貪圖不法所得而為本件犯行，犯後猶飾詞卸責，惟因尚未得手即為警查獲，被害人之損失非重等一切情狀，量處有期徒刑壹年，並認扣案之Ｔ型扳手、Ｌ型活動扳手各一支為同案被告李意明所有，已據同案被告李意明供明在卷，且係供上開犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦甚允當。上訴人即被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年二月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官林采瑩中華民國九十二年二月十四日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。