裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第308號刑事判決
裁判日期：民國92年02月13日
裁判案由：懲治盜匪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第三О八號
上訴人即被告丙○○男民國選任辯護人 薛西全 律師
利美利 律師右上訴人因盜匪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二０七三號中華民國八十八年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七九七一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以： 劉榮宏 意圖為自己不法之所有，並基於共同之概括犯意，於民國（下同）八十六年十一月二十三日凌晨三時五分許，先夥同另四不詳姓名之男子在高雄縣大樹鄉竹寮村三六六號前，見乙○○駕駛車牌號0000000號自用小客車正停放車輛，即持一不詳刀械將其押住，再由另不詳姓名之同夥，持木棍脅迫其妻甲○○，致無法抗拒，強搶現金新台幣（下同）二萬九千元、金戒指二只、金項鍊、手鍊各一條、呼叫器二個，及該自用小客車，翌日凌晨一時十分許，再夥同另二名不詳姓名之男子駕駛該搶得之自用小客車，在高雄市○○區○○街○○號前，以車輛擋住 賴信益 所駕駛之車輛（車牌號碼不詳），隨即分持類似番刀之刀械二把押住丁○○與其妻 邱金玉 ，致二人無法抗拒，而強搶皮包二只（內有現金六十多萬元、身分證、提款卡、車籍資料、支票簿、印章等物品）後逃逸，因認被告劉榮宏於行為時涉有懲治盜匪條例第五條第一之強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度者，始得為有罪之認定。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不成立，非有積極之證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定，此有最高法院二十九年度上字第三一０五號、七十六年度台上字第四九八六號、三十年上字第一八三一號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉前開罪嫌係以告訴人乙○○、賴信益二人之指訴，並經證人即乙○○之妻甲○○，及賴信益之妻邱金玉之證述為其論據。訊據被告則堅詞否認有公訴人所指之犯行，辯稱：八十六年十一月二十二日晚間十時許，伊係到高雄縣大樹鄉 姑山村友 所經營之養蝦池烤肉、喝酒，嗣又到芳園ＫＴＶ喝酒唱歌，之後又與友人 許榮忠 、 黃清貴 分乘二部機車先行離去，途中黃清貴先行返家，伊則搭乘許榮忠之機車到高雄縣○○鄉○○路四姐妹小吃攤吃飯，飯後再搭乘許榮忠之機車返家睡覺，抵達家裡時已凌晨三點多，當時係妹妹 劉育秀 及父親出來開門，且被害人乙○○於警訊之初指稱伊係搶劫其所駕駛之客車之歹徒，經伊告告以跟本不會開車後，又改口指稱係與伊同夥之人開走自小客車云云，被害人乙○○一開始亦無法明確指認係伊所為，被害人等事後之指認均屬誤認等語。
四、按告訴人乙○○於警訊中固指稱：就是丙○○拿刀強押我下車，因為丙○○持刀押我，和我面對面直接接觸有三分鐘之久，他的一舉一動及面貌我印象深刻，不可能看錯；我有把握就是丙○○等語（見仁警刑移字第七四０號警卷第四頁背面第一行、第三行、倒數第五行）。於檢察官偵查中亦指稱：「（問：搶你之人是此人？（提示丙○○之照片）是，就是此人持刀押我的」等語（見偵查卷第二十九頁）。於原審指稱：「（問為何指認被告）因為他離我最近他拿刀押我，以台語叫我出來，我印象深刻」、「（問：今日在庭之被告是否確為當天作案之人？）是他沒錯」、「（是否確認為被告？）確認，他沒有戴口罩，因為距離很近可確認」等語（見原審卷第十七頁、四二頁背面、八十八頁倒數第四行）。於本院前審時仍指稱：「（持刀押你的人是在庭的被告嗎？）是，就是他」等語。告訴人乙○○之妻甲○○於原審法院亦指稱：就是在庭之被告等語（見原審卷第四二頁倒數第六行）。告訴人賴信益於警訊及檢察官偵查中分別指稱：「（警方現提供嫌犯照片丙○○供你指認，你願意否？）願意。相片中的人就是在十一月二十四日凌晨一時十分左右搶去我背包的男子」、「（問：是此人搶你？提示劉榮宏照片）是，就是此人押住我，且搜我身」等語（見偵查卷第十五頁第四行、第三十一頁背面）。於本院前審亦證稱：「（問：是否在被告做的）是這位被告押我，我確定是他」等語（見本院上訴卷第三十頁背面第七頁）。告訴人賴信益之妻於本院前審亦證稱：「（問：你能否確認是在庭之丙○○？）就是他押我先生的」等語（見本院上訴卷第三十頁背面倒數第二行）。
五、惟查：㈠證人 葉明恭 （即為告訴人乙○○製作指認筆錄之警員）於原審法院證稱：「（問
：指認經過？）看照片時說是，人到派出所後，他不能馬上確認，說好像是又好像不是」等語。告訴人乙○○亦陳稱：原來距離遠，無法確認，後因嚼檳榔之動作一模一樣，確認是他等語（見原審卷第八十五頁背面）；其於本院前審證稱：警察叫我先瞄看看，我不敢隨便指認，我要求警察叫他吃檳榔，並請警察叫歹徒模擬持刀搶我的動作，我本來在遠遠一眼就認定是他，但不敢隨便確定，才提議叫他做些動作等語。證人葉明恭（即警員）於本院調查時亦證稱：是被害人請求被告吃檳榔的等語（見本院上訴卷第七五頁背面、五十八背面），核與被告所辯：一開始告訴人乙○○無法指認等情相符。足徵告訴人乙○○於警察局見到被告之初，並無法確切指認係遭被告洗劫財物，之後所以指認被告，純係因被告嚼檳榔之動作與歹徒一模一樣，始指認係遭被告搶劫車輛等財物，且告訴人乙○○上開於原審稱「原來距離遠，無法確認」，於本院前審則稱「遠遠一眼就認定是他」云云，前後所指亦屬矛盾；是其於警訊所稱：面對面直接接觸有三分鐘之久，他的一舉一動及面貌我印象深刻，不可能看錯云云，顯有可疑；其於案發之初既己無確切之指認，則其事後於原審及本院前審又如何能確切指認係被告所為？殊有疑問。再者，證人葉明恭於原審證稱：「（問：如何查出被告？）他因安非他命被查獲存有照片，拿照片給乙○○指認，通知他來指認」等語（見原審卷第九頁），其於本院前審亦為相同之證述（見本院上訴卷第五十五頁倒數第四行）。而被告之前因施用安非他命被警查獲時之照片觀之，被告之臉頰較為消瘦，核與被告因本案遭逮捕時所拍照之照片比對觀之，被告之臉頰顯然較之前為豐腴（見本院上訴卷第八十頁、偵查卷第十六頁所附照片），是被告指認照片時即斷定被告係搶匪云云，亦屬可疑。又告訴人乙○○於警訊中所述歹徒係騎「迪奧白色機車」，核與證人 梁大隆 於警訊中證稱：「於八十六年十一月二十三日凌晨二時許，我與丙○○、 謝昆儀 、許榮忠、 史冠權 、黃清貴等十餘人一起到大樹芳園ＫＴＶ喝酒」、「丙○○、許榮忠、黃清貴等三人於凌晨快三時許，就先離開」、「許榮忠是騎名流灰色機車，黃清貴是騎迪奧紅色機車離去」等語（見警卷第八頁背面）。證人許榮忠於本院審理時亦證稱：我騎機車名流一百ＣＣ銀色載被告過去四姐妹小吃攤」等語（見本院上更㈠卷第一二三頁）不符，是強劫告訴人乙○○之財物者是否為被告並非無疑。
㈡告訴人乙○○之妻甲○○係乘座於乙○○所駕駛自小客車之右車座，當時有一不
詳姓名之歹徒將甲○○由車內拖拉至車門外，並動手要抱走甲○○手中之小孩，手中並持短柄鐵鎚或木棍，此經乙○○於警訊中陳述明確，甲○○係一女性，在當時遭歹徒冷不防之強拉出車外，當時所受驚嚇不在話下，手中所抱著之小孩又有被搶走之情急狀況，其是否能從容目睹或注意到在自小客車另一側搶劫乙○○自小客車歹徒之容貌，實屬可疑；何況，如前所述，緊靠者歹徒之乙○○都無法指認該歹徒確係被告，則甲○○又如何確認強押乙○○之人即為被告，是甲○○於原審所指：就是在庭之被告云云，實難謂已達於通常一般人均不致有懷疑之程度。
㈢告訴人乙○○於原審指稱：他們二台機車，車牌以口罩蓋者，我走去警局報案途
中有見被丟去的二個口罩，口罩當時是新的，我曾到超商問過，他說在我被搶前不久有人去買口罩，買口罩的人有告訴店員說他住大樹，警局有去調錄影帶，但人不是丙○○等語（見原審卷第八十六頁倒數第五行起）。證人即當時在萊爾富超商擔任店員 洪炫嘉 於本院調查時亦證稱：日期我不清楚，當時我擔任大夜班，從十一點到早上七點，當時有一個男客來問我有沒有口罩，我就指給他看，在他之後不久有一個進來問我說剛才是否有人來買東西，我有問後來進來的人發生什麼事，他告訴我說他被搶；我百分之九十九確定被告不是買口罩的人，因為身高差太高，買口罩的人不會比我高，因為當時我站在櫃檯，我看那個人是大略由上往下看，不會超過眼睛的水平線，剛才那個（指被告）比較高等語（見本院上更㈠卷第四十九頁），核與告訴人乙○○所證相符，是被告並非前去買口罩之歹徒之一，亦堪認定。告訴人乙○○及其妻甲○○於原審中指稱：有採一枚指紋（指在被搶之自小客車上）不是丙○○的等語（見原審卷第四四頁），惟經本院前審向高雄市政府警察局保安大隊函查結果，據覆稱：八十八年十一月二十六日十七時執行警組勤務時，在本市前鎮區樂群國小旁發現ＶＭ八九三號自小客車乙部，經以手提店腦查出係報案失竊車輛，雖經埋伏未發現嫌疑人，隨即將車拖回隊部通知失主領回，並未作指紋採證等語（見本院上訴卷第一一四頁），縱依告訴人乙○○及其妻所指，採得之指紋並非被告所有，而依警方前揭函覆情形，亦不能證明係被告所為。如係不詳歹徒所搶劫，依卷內現存之證據，亦無法證明被告與該不詳歹徒有犯意之聯絡或行為之分擔。
㈣告訴人賴信益於原審法院指稱：當時之歹徒係開ＶＷ八九三五號墨綠色車子等語
（見原審卷第四十二頁）。其於警訊時亦陳稱：我於八十六年十一月二十四日凌晨一時許，在高雄市○○街○○號被歹徒駕駛乙輛ＶＷ八九三五號自小客車搶走我的背包等物，而我看到報紙，該車ＶＷ八九三五號嫌犯被仁武分局查獲，故我到貴分局作指認筆錄等語（見偵查卷第十五頁所附警訊筆錄）。惟如前所述，並無證據足以證明告訴人乙○○所有前開自小客車係遭被告或其與該不詳姓名之歹徒同謀，推由該不詳姓名之歹徒搶劫該自小客車。再者，告訴人賴信益於八十六年十一月二十四日之警訊中指稱：「歹徒之皮膚係白色」（見本院上訴卷第六十八頁所附警訊筆錄倒數第一行），於本院調查時，經本院令其觀察被告之膚色係何種顏色時，告訴人賴信益稱：「被告之膚色係算是黑色」等語（見本院上更㈠卷第九三頁）。雖其否認於報案時指稱歹徒膚色係白色，惟當時為告訴人賴信益製作報案筆錄之警員 艾學聖 於本院調查時則證稱：係依被害人之陳述而為記載等語（見本院前揭上更卷第一０五頁）。被告係因施用毒品，經原審法院於九十一年四月十六日裁定送觀察勒戒，嗣又裁定令入戒治處所施以強制戒治，再因竊盜罪被判處有期徒刑七月，現仍執行中，有其前國全案紀錄表在卷可憑，在被告長期在監執行，與日光接觸較少之情形下，衡情其膚色應不致於較之前為白，是被告是否確為搶劫其財物之歹徒，即非無疑。告訴人賴信益之妻邱金玉於檢察官偵查中陳稱：「（問：押你先生的人妳有看清楚？）沒有；案發地有路燈，但路燈照在樹上，光線不是很好」等語（見偵查卷第二十五頁背面），則其事後於原審指稱：就是在庭的被告云云，即屬不實之指認。
㈤證人許榮忠於八十六年十一月二十五日之警訊中證稱：「大約於八十六年十一月
二十三日凌晨二時十分許，我與丙○○、黃清貴共同離開芳園ＫＴＶ的，我是載丙○○、黃清貴是自行騎壹部機車」、「我們三人離開芳園ＫＴＶ，黃清貴則返回大樹小坪頂住處，我和丙○○則由小坪頂繼續往鳥松鄉仁美方向行駛，並由仁美至林園（應係大寮之誤）中圧地區四姊妺小吃部吃魯肉飯」等語（見警訊筆錄第十頁背面）；於原審法院證稱：有與丙○○出去玩，十一月二十二日晚上八時，有人打呼叫器問我要不要去吃烤乳豬，我便去了，十二時多又去芳園ＫＴＶ唱歌，之後我與丙○○、黃清貴先走，我二時十分走的，我們三人騎機車走，我載丙○○去，黃清貴自己騎機車回去，我載丙○○到仁美吃東西，吃完再回去，三時十分我回到家，我先載他回家，我再回家，他家與我家騎車約七、八分鐘可到，是他妹妹出來開門，他父親也在家等語（見原審卷第五十八頁）；於本院前審亦證稱：在四姐妹吃東西之時間沒有注意，回到家才知道是三時，我回到我家約三時十分許，騎機車自丙○○家到我家約七、八分鐘等語（見本院上訴卷第九二頁倒數第二行）。而被告之父 劉金泉 於八十六年十一月二十四日晚間十一時四十分之警訊時，亦陳稱：我可以確定丙○○返家時間為八十六年十一月二十三日凌晨三時零一分左右等語（見警訊筆錄第九頁背面），核與被告於警訊之初辯稱：二十三日二時許，我和許榮忠、黃清貴先行離開，許榮忠載我○○○鄉○○路四姐妹小吃攤吃飯，吃完飯後許榮忠載我於三時回家睡覺等語大抵相符。雖證人梁大隆於八十八年五月六日在原審調查時又證稱：他們（指被告、許榮忠等）約一點多或二點走等語（見原審卷第九十頁），核與其於警訊時所證被告係約三點多離去等語不符，且其於警訊中證稱：係凌晨二時許至芳園ＫＴＶ，亦與被告於警訊中所陳係二十四時許至芳園ＫＴＶ唱歌喝酒等語不符，且證人黃清貴於本院前審證稱：與丙○○係在半夜二時許在我家分手，分手時許榮忠也在一起等語（見本院上訴卷一一０頁），亦與許榮忠於原審所證：黃清貴自己騎機車回家等語不合。惟證人許榮忠、梁大隆與被告等就告訴人乙○○被洗劫財物當天晚上確係前往芳園ＫＴＶ喝酒，嗣又於被告、 劉清貴 一同離去，之後又前往四姐妹小吃店吃宵夜等主要情節所為供述始終如一，在時間上之證述容有差異，惟此涉個人對於時間之記憶，或事隔一、二年後始出庭證述過往經過之情事，亦難免歧異，究難指為不實。退步言之，縱令上開證人所證均不足採信，被告所為不在場之辯解亦無從證明，惟如前所述，告訴人乙○○等人所為指訴，均難謂已達於通常一般人均不致於有所懷而得確信為真實之程度，難據為被告論罪科刑之證據，而依前揭最高法院判例意旨所示：認定不利於被告之事實，須依積極證據，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不成立，非有積極之證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪認定之證據法則，亦不得因被告不在場之辯解不能獲得證明，而認定被告有公訴人所指之強盜犯行，此外，本院亦查無其他確切之證據足以證明被告有公訴人所指之罪嫌，被告被訴強盜罪嫌，尚屬不能證明。
六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑，於法自有未合，被告上訴意旨，否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年二月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔法官陳啟造
法官李嘉興右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉博文中華民國九十二年二月十七日
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