臺灣高等法院臺中分院110年度侵上訴字第85號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年侵上訴字第85號刑事判決

裁判日期：民國110年11月11日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第85號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告曾鈺森選任辯護人王文聖律師
張浚泓 律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度侵訴字第68號中華民國110年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第10631號；移送併辦案號：109年度偵字第13841號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、2及其定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯如附表編號1、2所示各罪，各處如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
其餘上訴駁回（含附表編號3至5、無罪部分）。
前開撤銷改判與上訴駁回所處不得易科罰金之刑（指附表編號3），應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、丙○○於民國106年8月間與Ａ女（91年9月生，警詢中編定代號為BJ000-A109181號，真實姓名年籍住所均詳卷，下稱為Ａ女）交往成為男女朋友，並明知Ａ女於下述㈠、㈡所示之時間，為14歲以上未滿16歲之女子；於下述㈢至㈤所示之時間，為12歲以上未滿18歲之少年，竟各別起意而為下列行為：
㈠丙○○於106年9月23日22時許，基於對於14歲以上未滿16歲之
女子為性交之犯意，在址設彰化縣○○市○○街000號5樓之楓華蜜雪兒旅館房間內，未違反Ａ女意願，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為1次。於上開性交行為後至退房前之某時，再以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，接續對Ａ女為性交行為1次。
㈡丙○○於107年8月間，基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性
交之犯意，在Ａ女位於彰化縣溪州鄉（住址詳卷）之住處房間內，未違反Ａ女意願，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為1次。
㈢丙○○於109年2月14日22時13分許，在彰化縣○○鎮○○路00巷00
號之田中文旅房間內，與Ａ女為性交行為之際（斯時Ａ女已滿16歲），因欲拍攝性交行為留念，未徵得Ａ女同意，擅自取出其所有ASUS廠牌具有錄影功能之行動電話準備開始拍攝，Ａ女遂立刻張開手掌阻擋該行動電話之鏡頭以阻止丙○○拍攝。丙○○明知Ａ女此舉表示不願被拍攝性交行為，竟仍基於以違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，拍攝其與Ａ女性交行為時間長度為21秒之電子訊號數位影片檔（該行動電話內之檔案名稱為「V_00000000_221336_OC0.mp4」）。復於同日23時16分許，承前以違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，拍攝其與Ａ女性交行為時間長度為7分1秒之電子訊號數位影片檔（該行動電話內之檔案名稱為「V_00000000_231600_OC0.mp4」），且於拍攝期間即此次開始拍攝3分26秒後，聽聞Ａ女接連3次稱「不要拍」等語，仍不顧Ａ女反對，繼續拍攝。再於同日23時31分許、23時38分許，承前以違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，接續拍攝其與Ａ女性交行為時間長度各為1分6秒、1分17秒之電子訊號數位影片檔（該行動電話內之檔案名稱分別為「V_00000000_233145_ES1.mp4」、「V_00000000_233823_OC0.mp4」），並將之儲存於該行動電話之記憶體內。
㈣丙○○為成年人，因認Ａ女對其冷淡（斯時Ａ女未滿18歲），竟基於成年人故意對於少年犯恐嚇危害安全之接續犯意：
⒈於109年9月11日8時54分許，以通訊軟體LINE傳送訊息予Ａ女
而恫嚇稱：「擋得了出名的機會！？哈哈哈破雞掰」等語。⒉於109年9月15日12時30分許，將其於109年2月14日拍攝之上
開性交行為影片以擷取圖片並標示Ａ女姓名及學籍資料後所後製完成之圖片檔案，以通訊軟體LINE傳送予Ａ女。
⒊於109年9月19日9時10分許，以通訊軟體LINE傳送訊息予Ａ女
而恫嚇稱：「親朋好友社團廣大網路誰先看都可以是吧！」等語。
丙○○以此加害Ａ女名譽之事，使Ａ女心生畏懼，致生危害於安全。
㈤丙○○欲找Ａ女談話，然無法與之取得聯絡，且知悉Ａ女與其家
人同住，竟於109年9月19日22時29分前不久之某時許，基於成年人無故侵入少年住宅及無故侵入住宅之單一犯意，未經Ａ女及其成年家人同意，以不詳方式侵入Ａ女位於彰化縣溪州鄉（住址詳卷）之住處，嗣於同日22時29分許，遭Ａ女之父（警詢中編定代號為BJ000-A109181A號，真實姓名年籍住所均詳卷，下稱Ａ父）發現並報警處理。警方獲報至現場，當場逮捕丙○○，又於翌日即109年9月20日2時22分許，在彰化縣警察局北斗分局，命丙○○交付其所有之前開ASUS廠牌行動電話1支而予以扣押，再於109年9月20日2時25分許，經丙○○同意搜索後，員警勘查前開行動電話機具內之電磁紀錄，發現前揭性交行為之電子訊號影片檔，而查悉上情。
二、案經Ａ女、Ａ父訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面
一、性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。查本案告訴人Ａ女案發時為未滿18歲之少年，是本判決關於告訴人及其父之姓名，均僅分別記載為Ａ女、Ａ父（性侵害案件代號與真實姓名對照表、被害人代號與真實姓名對照表，均詳109偵10631號卷真實姓名代號對照表封套袋內），合先敘明。
二、證據能力部分㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於原審準備程序及本院準備程序時均表示同意作為證據（見原審卷一第142、387頁；本院卷第160頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
㈡又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等
證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是下述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、如犯罪事實一、㈠、㈡、㈣、㈤部分㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於其有犯罪事實一、㈠
、㈡、㈣、㈤所示對於14歲以上未滿16歲之告訴人Ａ女為性交、成年人故意對少年犯恐嚇、無故侵入住宅，及成年人故意對少年犯無故侵入住宅等各該犯行，於警詢、偵訊及原審羈押庭訊問、移審訊問、準備程序、審理及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見109偵10631卷第24至25、27、22、102至104頁；109聲羈210卷第20、22至25頁；原審卷一第26、28至
29、140、448、449、451至452頁；本院卷第153至154、157至158、195至199頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵訊及原審審理中（見109偵10631卷第35至40、157至161頁；原審卷一第429頁）、證人即告訴人Ａ父於警詢及原審審理時（見109偵10631卷第31至33頁；見原審卷一第441頁）之證述情節大致相符，並有彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、告訴人Ａ女房間現場蒐證照片2張、告訴人Ａ女與被告之LINE對話紀錄翻拍照片4張、告訴人Ａ女之性侵害案件代號與真實姓名對照表、告訴人Ａ父之被害人代號與真實姓名對照表等件附卷（見109他2584卷第11至13頁；109偵10631卷第41至43、65、163頁；LINE對話紀錄翻拍照片、代號與真實姓名對照表存放於109偵10631卷之真實姓名代號對照表封套袋內）可稽，足認被告此部分之自白確與事實相符。
㈡至起訴書就如犯罪事實一、㈣所示部分，雖記載被告傳送之恐
嚇訊息尚包含「我絕對要親手毀掉你！」「用身敗名裂換一個同歸於盡死無全屍」等語，然觀諸卷附LINE對話紀錄翻拍照片，可知此部分之文字係被告輸入在LINE個人圓形大頭貼下方之「狀態消息」欄，而非傳送予告訴人Ａ女之訊息，且被告供稱：我沒有將上面這些話傳給告訴人Ａ女，要點進去才看得到。關於LINE的狀態上，我在工作上有不愉快的事情及自己的情緒，所以會用文字表達等語（見原審卷一第451、439頁；本院卷第157、158頁），是尚難認被告已將此部分之文字通知予告訴人Ａ女，則檢察官認被告傳送之恐嚇訊息包含此部分文字，應屬有誤，附此敘明。
㈢從而，被告所為各如犯罪事實一、㈠、㈡、㈣、㈤所示之犯行，均事證明確，堪以認定。
二、如犯罪事實一、㈢部分：㈠訊據被告固坦承有於如犯罪事實一、㈢所示時、地，以前開行
動電話機具拍攝與告訴人Ａ女性交行為電子訊號之事實，惟矢口否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之犯行，並辯稱：當天我與告訴人Ａ女去過情人節，我為了想要留念，故動念拍攝與告訴人Ａ女之性交行為。我沒有事先告知告訴人Ａ女，而告訴人Ａ女於我拿出手機要拍攝影片時，有用手撥掉我的手機，我就停止拍攝了。後來我又拿出來拍攝時，告訴人Ａ女雖然有看到，但沒有用手撥開，我也沒有聽到告訴人Ａ女說不要拍等語（見109偵10631卷第28、103頁；原審卷一第28至29、199、260頁；本院卷第155至156頁），我坦承犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之犯行（見本院卷第203頁）。
㈡經查：
⒈被告於犯罪事實一、㈢所示時、地，以前開行動電話機具拍攝
與告訴人Ａ女性交行為電子訊號等情，業據被告於原審及本院審理期間均供承不諱，核與告訴人Ａ女於偵訊及原審審理時就此部分證述之情節大致相符（見109偵10631卷第158至159頁；原審卷一第435至437頁），並有前開性交行為之電子訊號錄影畫面光碟1片、光碟內容擷取畫面圖片2張、前開ASUS廠牌行動電話內主畫面、圖片庫之翻拍照片12張、前開性交行為之電子訊號錄影畫面翻拍照片1張、告訴人Ａ女之性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷（見原審卷一第211至213、215至229、263頁。代號與真實姓名對照表及光碟均存放於109偵10631卷之真實姓名代號對照表封套袋內）可稽，復有前開ASUS廠牌行動電話1支（不含SIM卡）扣案可資佐證，是此部分之事實堪先認定。
⒉經原審於109年12月22日、109年12月29日、110年3月10日準
備程序、本院110年10月28日審理期日當庭勘驗前開錄影畫面光碟及前開ASUS廠牌行動電話，並將各該勘驗結果載明於各該準備程序筆錄及審判筆錄內（見原審卷一第196至197、
199、258至260、386至387頁；本院卷第188至189頁。影片勘驗經過依時間發生先後順序記載）。茲摘要如下：
⑴109年12月22日原審準備程序當庭勘驗卷附光碟內「嫌疑人手機影片、譯文」資料夾內有5個mp4影片檔，檔名分別為：「405136.t」、「405137.t」、「405138.t」、「405139.t」、「V_00000000_231600_OC0」（見原審卷一第196頁）109年12月22日原審準備程序當庭勘驗扣案被告手機，依手機主畫面進入「圖片庫」後，被告手機內攝錄於109年2月14日之影片檔有4個，依照順序對前開四個影片及詳細資料拍照附卷（照片三～九）。又前開四個影片詳細資料中的路徑所顯示之檔案名稱，除「V_00000000_231600_OC0」外之其餘三個檔案，檔案名稱與卷附光碟mp4影片檔之檔名不同。（見原審卷一第197頁）109年12月29日原審準備程序當庭勘驗並比對扣案手機內影片檔以及卷附光碟之影片檔，勘驗結果為：⒈如109年12月22日原審準備程序筆錄手機內影片檔、詳細資料之擷取畫面照片編號六，檔名為：「V_00000000_221336_OC0.mp4」之檔案，係相對應於卷附光碟，檔名為：「405138.t」之檔案，手機螢幕畫面及電腦螢幕畫面顯示兩者影片時間長度一樣。⒉如109年12月22日原審準備程序筆錄手機內影片檔、詳細資料之擷取畫面照片編號七，檔名為：「V_00000000_231600_OC0.mp4」之檔案，係相對應於卷附光碟，檔名為：「V_00000000_231600_OC0」之檔案，手機螢幕畫面及電腦螢幕畫面顯示兩者影片時間長度一樣。⒊如109年12月22日原審準備程序筆錄手機內影片檔、詳細資料之擷取畫面照片編號八，檔名為：「V_00000000_233145_ES1.mp4」之檔案，係相對應於卷附光碟，檔名為：「405137.t」之檔案，手機螢幕畫面及電腦螢幕畫面顯示兩者影片時間長度一樣。⒋如109年12月22日原審準備程序筆錄手機內影片檔、詳細資料之擷取畫面照片編號九，檔名為：「V_00000000_233823_OC0.mp4」之檔案，係相對應於卷附光碟，檔名為：「405136.t」之檔案，手機螢幕畫面及電腦螢幕畫面顯示兩者影片時間長度一樣。⒌如以109年12月22日原審準備程序勘驗卷附光碟之檔案而言，依拍攝、發生時間先後順序，依序應為：「405138.t」、「V_00000000_231600_OC0」、「405137.t」、「405136.t」。（見原審卷一第258至259頁）⑵①甲：
109年12月22日原審準備程序當庭勘驗卷附光碟內檔名為「405138.t」之影片，該影片長度21秒。畫面中，被告以其陰莖插入Ａ女之陰道內來回抽插。00:01畫面中有看到Ａ女手掌在鏡頭前（手指呈現張開之狀態），此部分拍照附卷（照片十）。00：02Ａ女手掌消失於畫面中。00：03Ａ女雙手放在床上。00：08Ａ女：（類似哭泣聲）…放開我00：12Ａ女：（類似哭泣聲）…放開我00：16Ａ女：（類似哭泣聲）…放開我整段影片中未見Ａ女臉上有眼淚，亦未聽見Ａ女有大聲尖叫或嚎啕大哭的聲音。（見原審卷一第199頁）①乙：
110年10月28日本院審理期日當庭勘驗卷附光碟內檔名為「405138.t」之影片，該影片長度21秒。畫面中，被告以其陰莖插入Ａ女之陰道内來回抽插，Ａ女哭泣聲。00：01畫面中有看到Ａ女手掌狀上舉阻擋鏡頭前，此部分如原審拍照附卷（照片「十」)00：02Ａ女手掌消失於畫面中。00：03Ａ女雙手放在床上。甲臉部朝右偏，未全臉入鏡。00：07Ａ女左角眼旁，出現水痕，鼻子稍紅。00：08Ａ女：（哭泣聲）…放開我00：09被告一手欲推開Ａ女緊靠之雙膝00：10Ａ女右手置於其大腿內側、陰道口外，左手掌握拳、擺至左側股旁00：12Ａ女：（哭泣聲）…放開我00：13被告以手推高Ａ女右手，Ａ女右手未能繼續擋住陰道口，畫面移至被告生殖器進入Ａ女生殖器內不斷抽插之影像00：16Ａ女：（哭泣聲）…放開我00：21Ａ女身體微傾，左手推擋鏡頭導致鏡頭晃動（畫面結束）（見本院卷第188至189頁）
②甲：109年12月22日原審準備程序勘驗卷附光碟內檔名為「V_00000000_231600_OC0」、「405139.t」之影片，該影片長度分別為7分1秒、1分53秒。「V_00000000_231600_OC0」之影片播放至第14秒時，即與「405139.t」之影片一開始播放之內容完全相同。故僅播放並勘驗「V_00000000_231600_OC0」之影片，整段影片中，被告均以其陰莖插入甲之陰道內來回抽插。被告：給我。給我Ａ女：（類似哭泣聲）…不要、不要被告：舒不舒服，不舒服喔，是不是不舒服Ａ女：（類似哭泣聲）被告：感覺怎樣Ａ女：不要、不要、不要、被告：感覺怎樣啊感覺怎樣不講啊Ａ女：不行、不行、不要、不要、不要被告：說阿，不想是不是，不要了，不要什麼，不要什麼，現在怎麼樣，講啊，現在怎麼樣Ａ女：不行啊被告：為什麼不行，為什麼不行啊，為什麼，為什麼不行啊，為什麼不行啊Ａ女：不要被告：為什麼不行啊，為什麼不行啊不講Ａ女：（類似哭泣聲）被告：為什麼不行啊Ａ女：不要阿（類似哭泣聲）、不要、不要被告：為什麼不行啊Ａ女：不要阿（類似哭泣聲）被告：為什麼不行啊，不講，為什麼，為什麼不行，說阿Ａ女：（類似哭泣聲）被告：不講Ａ女：（類似哭泣聲）（以下均為類似之對話，不再贅記）影片播放至00:35前後，Ａ女有用雙手手掌立於被告腹部前方，但未碰觸到被告身體，且Ａ女一邊說不要。後來畫面再帶到Ａ女臉部時，Ａ女雙手已放在床上。影片播放至01：44時，Ａ女有搖頭之動作。整段影片中未見Ａ女臉上有眼淚，亦未聽見Ａ女有大聲尖叫或嚎啕大哭的聲音。影片播放至06：30結束，之後均為無人像之靜止畫面。（見原審卷一第200至201頁）
②乙：109年12月29日原審準備程序勘驗扣案被告手機「V_00000000_231600_OC0.mp4」之檔案(109年12月22日準備程序筆錄後附照片編號七)，勘驗結果如下：播放至03：26、03:27時，被害人說「不要拍」。播放至03:29、03：30時，被害人說「不要拍」。播放至03:34、03：35時，被害人說「不要拍」。（見原審卷一第260頁）②丙：
110年3月10日原審準備程序再度勘驗扣案光碟內「V_00000000_231600_OC0.mp4」之檔案，勘驗結果如下：播放至03：26、03:27時，被害人說「不要拍」。播放至03:29、03：30時，被害人說「不要拍」。播放至03:34、03：35時，被害人說「不要拍」。（本次勘驗光碟影片之聲音係經由法庭電腦音源線連接音箱後播出，當庭測試如未經過音箱而僅由電腦播放影片，聲音會不夠清晰）（見原審卷一第386、387頁）
②丁：110年10月28日本院審理期日再度勘驗扣案光碟內「V_00000000_231600_OC0.mp4」之檔案，播放自03：26至03：35之內容如下：03：23被告：那你剛剛說為什麼不行？03：26被告：ㄣˊ03：27甲○：不要不要拍03：29被告：ㄣˊ，不講就對了03：30甲○：不要拍03：33被告：你說阿，為什麼不行？03：35甲○：不要拍（見本院卷第189頁）
③：109年12月22日原審準備程序勘驗卷附光碟內檔名為「405137.t」之影片，該影片長度1分6秒。畫面一開始即為被告在Ａ女身後，並與Ａ女嘴對嘴親吻，亦未見Ａ女雙手或身體有何積極抗拒之動作。00：35被告：…（聽不清楚）00：38Ａ女：沒有00：39被告：怎麼樣00：40Ａ女：沒有00：41被告：…（聽不清楚）跟別人講就對了00：42Ａ女：沒有00：58被告：不舒服嗎（見原審卷一第198頁）
④：109年12月22日原審準備程序勘驗卷附光碟內檔名為「405136.t」之影片，該影片長度1分17秒。畫面一開始即為被告以手指不斷在Ａ女陰道內來回抽插，畫面均未拍到2人之臉部，畫面中未見Ａ女有揮打、腳踢之動作，僅聽到Ａ女發出「嗯」、「啊」之聲音。播放至第33秒時，畫面中始逐漸帶到Ａ女之臉部，Ａ女雙眼微閉，播放至第39秒時，被告以其陰莖插入Ａ女之陰道內，整個過程中，Ａ女雙手並無任何積極動作，亦未見Ａ女有何身體扭動以表示抗拒之動作。（見原審卷一第197、198頁）
⒊依本院110年10月28日審判期日當庭勘驗上開錄影光碟結果可
知，109年2月14日晚間，告訴人Ａ女於被告一開始取出扣案行動電話拍攝2人之性交行為時，即以張開手掌阻擋鏡頭方式表示不欲被拍攝之意，且Ａ女以手上舉阻擋被告拍攝鏡頭無效後，身體雖正向面對被告，但臉部、頭部朝右偏，並未全臉入鏡，且其左眼角流淚，亦持續聽見Ａ女說「放開我」之哭泣聲，此時，見被告以手推開Ａ女緊靠之雙膝，然Ａ女將其右手置於其大腿內側、陰道口外，左手掌握拳、擺置左側股旁，Ａ女持續哭泣說「放開我」，顯見Ａ女不欲被告持手機拍攝之意思甚為明顯，然被告仍強行推高Ａ女右手，致使Ａ女右手未能繼續擋住陰道口，畫面隨即呈現被告以其生殖器進入Ａ女生殖器內不斷抽插之影像，而Ａ女仍舊哭泣稱「放開我」，最後Ａ女即以左手推擋鏡頭導致鏡頭晃動（見前⒉⑵①乙），足見Ａ女不想讓自身裸身且性交之畫面攝錄於影像中，且由上開⒉⑵②甲乙丙丁勘驗結果得知，Ａ女復已於性交過程中緊接連說3次「不要拍」等語，告訴人Ａ女表達反對拍攝之意已十分明確。此與Ａ女於偵訊時證稱：（這次的性行為是合意的？）我沒辦法形容就順著他。（他為何拍攝影片？）他突然手機就拿起來開始拍，我有制止他，但他不理我。（結束後你有無叫他刪掉？）有。但他說他要留著自己看，我說不想要留這樣的東西，我要搶他手機但搶不過來等語（見109偵10631卷第159頁），及於原審審理時證稱：我有看到被告拿手機在拍攝我們性行為的過程，我看到時就阻止他，然後跟他說不要拍，被告當時沒有理會，我有要求被告刪掉影片，但他沒有刪。在事發當下，我有明確拒絕他拍攝，我有出口阻止和肢體表達拒絕他拍攝，事後結束也有跟他說請他刪掉（見原審卷一第435、436、437頁）相符。
⒋被告雖以前開情詞置辯，被告辯護人於本院勘驗上開⒉⑵①乙畫
面時，表示：Ａ女究竟有無以手掌阻擋鏡頭的意思，並不明確，Ａ女左眼角旁出現水痕，不排除是汗漬的可能，亦不排除是男女性交過程中，所展現出「喜極而泣」的淚水，且Ａ女並不是哭泣聲，認可能是呻吟聲，Ａ女身體微傾，左手推擋鏡頭導致鏡頭晃動（畫面結束），此部分究竟是Ａ女左手要阻擋鏡頭，或是被告晃動鏡頭，亦不明確；而於勘驗上開⒉⑵②丁畫面時，表示：因有電視聲音，是否因此讓被告無法聽到Ａ女講「不要拍」、「不要拍」、「不要拍」等語（見本院卷第190頁）。惟，被告自承事先並未徵詢告訴人Ａ女同意，且拍攝初始即遭告訴人Ａ女撥掉手機（見原審卷一第28頁；本院卷第155頁），有一段影片較短，Ａ女有揮手示意不要拍（見原審卷一第450頁），則其已知告訴人Ａ女有反對之舉，應當知悉在同一時空環境而無其他因素改變之情形下，告訴人Ａ女尚無突然改變心意同意拍攝之理，被告當下既已知悉Ａ女無意讓其拍攝而有以手阻擋撥掉手機之舉，則其辯護人再以Ａ女當時此舉是否有欲阻擋鏡頭拍攝之意尚屬不明一節，與被告本身當下之認知即有不同，難為被告有利之認定。且Ａ女當時左眼角確實流出淚水，且僅有左眼角順勢流出，並有明顯的哭泣聲，而該哭泣聲明顯與⒉⑵、②甲乙丙丁勘驗時所呈現的聲音態樣並不相同，足見Ａ女確實是因為哭泣而流淚，倘如被告辯護人所指係汗漬，實難想像所謂的汗水、汗漬會僅出現於Ａ女之左眼角旁，而其餘部位如頭部、額頭均無，而由Ａ女哭泣流淚之情狀甚為苦楚，顯然並無被告辯護人所指之性交過程中所出現喜極而泣之情，甚屬明確。況告訴人Ａ女於被告第2次取出行動電話拍攝性交行為時，已接連以言詞表示「不要拍」之抗拒意思，被告於本院亦供述：經過一段時間，跟告訴人Ａ女有再發生性行為後，所以再次拍攝，但事先並沒有詢問告訴人Ａ女是否同意拍攝，在與告訴人Ａ女交往過程中，Ａ女比較害羞，不好意思去表達這些，交往過程中我想她不會明確表達讓我拍攝云云（見本院卷第155、156頁），雖被告屢以告訴人Ａ女沒有阻止我拍攝、我當時沒有聽到告訴人Ａ女講「不要拍」這些話，因為告訴人Ａ女有時候表現得比較害羞，所以我就繼續拍攝云云（見本院卷第155頁），被告辯護人則以當時有電視聲音，所以被告沒有聽到Ａ女說「不要拍」一節。然依前開勘驗結果（前⒉⑵①甲乙、②甲乙丙丁），均僅Ａ女單方面全裸入鏡，被告除呈現其以生殖器不斷插入Ａ女生殖器內的影像以外，其本人臉部或其餘身體部位均未入鏡，而Ａ女在知悉被告拍攝後，隨即以手掌推擋鏡頭，無效後臉部即朝右偏，左眼角旁不斷滲出水痕，鼻子呈現稍紅狀，並持續哭泣地說「放開我」，後以右手欲遮住其陰道口，不讓被告拍攝，被告以手推開Ａ女的手，Ａ女仍舊說「放開我」，卻仍然無效，末Ａ女再以左手推擋鏡頭晃動至畫面結束，足見依Ａ女當時身體的反應，全程確實無意讓被告拍攝2人性交畫面。而再由前開勘驗結果（前⒉⑵②甲乙丙丁），被告再次拍攝時，雖有電視的背景聲，然被告不斷要告訴人Ａ女回答提問，其並緊接告訴人Ａ女之回話後繼續提問，並要告訴人Ａ女緊接回答，其亦於Ａ女回答後接話，語意順暢，Ａ女聲音相對被告而言雖較小聲，然被告並無質疑、不解Ａ女到底在說什麼的情形，且十分專注在與告訴人Ａ女的互動與對話，顯然不受背景聲音之影響，又豈有可能對於告訴人Ａ女接連說了3次「不要拍」都沒聽到，且被告既然認為告訴人Ａ女比較害羞，不會明確表達讓其拍攝，顯然其亦認識到告訴人Ａ女根本不會同意其拍攝，始會無視於告訴人Ａ女多次表示「不要拍」明確拒絕拍攝之意思，仍舊逕自拍攝性交行為之畫面，而此亦為被告案發當時之認知，要堪認定。是被告所辯告訴人Ａ女接連說了3次「不要拍」都沒聽到云云，尚無可採。
⒌綜上所述，本案如犯罪事實一、㈢部分之事證已臻明確，被告
上開辯詞尚無可採，而其所為上開以違反本人意願方法使少年被拍攝性交行為電子訊號之犯行，堪以認定。至Ａ女於本次與被告性交過程中，於被告取出手機拍攝後有以手阻擋鏡頭並拍掉手機的動作，有哭泣流淚之情狀，其後在被告繼續拍攝時則表示「不要拍」3次，然於性交過程中，未見Ａ女有積極拒卻被告之性交行為，再參諸上開⒉⑵①②③④之性交畫面及過程，被告與Ａ女亦有親吻行為，堪認Ａ女之所以哭泣流淚應係在一開始見聞被告拿出手機拍攝性交畫面甚為恐懼使然，此由Ａ女於偵查中亦證稱：（這次的性行為是合意的？）我沒辦法形容就順著他一情（見109偵10631卷第159頁）可明，是以，本院尚不認定被告本次犯行尚有涉犯成年人故意對少年犯強制性交罪名，附此說明。
三、綜上所述，被告坦承犯罪事實一、㈠㈡㈣㈤所示犯行所為之自白與事實相符，堪予採信。其否認犯罪事實一、㈢所持之辯解則屬要無可取，其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告有利之認定。本案事證業臻明確，被告有為上開各犯行，事證明確，均應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、刑法上稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人性器之性侵入行為，此觀刑法第10條第5項第1款之規定即明。查告訴人Ａ女係91年9月生，有其真實姓名對照表1紙在卷（附於真實姓名代號對照表封套袋內）可參，是被告為本案犯罪事實一、㈠、㈡行為時，告訴人Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，且被告亦自承知悉告訴人Ａ女之年齡（見109偵10631卷第102頁；原審卷一第448、449頁），又被告上開以陰莖插入告訴人Ａ女陰道內之行為，揆諸上開規定，自屬性交行為無疑。另被告為本案犯罪事實一、㈢至㈤之行為時，均為成年人，而告訴人Ａ女為未滿18歲之少年，且被告知悉告訴人Ａ女之年齡。是核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，共2罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪；就犯罪事實一、㈣所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪；就犯罪事實一、㈤所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第306條第1項之成年人故意對少年犯無故侵入住宅罪（就告訴人Ａ女部分），及刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪（就告訴人Ａ父部分）。
二、又起訴書就被告犯罪事實一、㈤所為，於犯罪事實欄中業已認定其未經告訴人Ａ女及其家屬同意，潛入告訴人Ａ女住處，而遭告訴人Ａ父發現，並均經Ａ女及Ａ父提出告訴，則被告顯係一行為同時犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪（Ａ父）及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第306條第1項之成年人故意對少年犯侵入住宅罪（Ａ女），而為想像競合犯（詳下述），而起訴書僅引用刑法第306條第1項條文，漏列後者法條（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第306條第1項），無礙於檢察官業已提起公訴之事實，並經原審及本院均補充告知被告另犯後者部分法條（見原審卷一第385頁；本院卷第151、152、185至186頁），依法本院自得併予審理。至起訴書就被告犯罪事實
一、㈢所為誤認被告之行為態樣為「強暴」、「脅迫」固有未洽，惟該等行為態樣與本院所認定之「違反本人之意願」此一行為態樣，均規定於同法同一條項，是並無變更起訴法條之必要，附此敘明。
三、另起訴書就被告犯罪事實一、㈠所示犯行僅記載性交行為1次，查告訴人Ａ女於偵訊、原審審理時均陳稱106年9月23日在旅館發生2次性行為等語（見109偵10631卷第157頁），此亦經被告供承在卷（見原審卷一第448頁；本院卷第154、195至196頁），是起訴書固漏未論及另1次之性交行為，然因此與起訴部分有接續犯之實質上一罪關係（詳下述四），為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自應併予審究。
四、再被告就犯罪事實一、㈠所為，係基於單一犯意，於密接之時、地，與告訴人Ａ女為性交行為2次，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅成立接續犯之單純一罪。又被告犯罪事實一、㈢所示拍攝上開多段性交影片之行為，係於同一時間、地點為接續拍攝，參諸前開說明，亦認此部分犯行核屬接續犯，僅論以一罪。
五、被告就犯罪事實一、㈤所為，係同時侵害不同告訴人之居住安寧法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之成年人故意對少年犯無故侵入住宅罪處斷。
六、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。
七、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項定有明文。是以刑法各罪未就年齡要件特設處罰規定者，固應依該條項規定加重其刑，然被告對告訴人Ａ女所犯之刑法第227條第3項之罪以及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，均係就被害人年齡為處罰之要件，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，均無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。而被告上開犯罪事實
、㈣所示恐嚇犯行，及犯罪事實、㈤所示無故侵入住宅犯行，分別應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，各加重其刑。
八、檢察官另移送併辦即臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第13841號部分，與原起訴部分均屬同一事實，本院自得併予審理。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分（指犯罪事實一、㈢至㈤；附表編號3至5）㈠原審認被告犯附表編號3至5所示犯罪事證明確，適用兒童及
少年性剝削防制條例第36條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第305條、第306條第1項、第55條（漏繕前段，逕予補充即足）、第51條第5款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告…違反告訴人Ａ女意願，而拍攝前開性交行為之電子訊號，對告訴人Ａ女之人格發展造成不良影響，復以前開言詞及經過後製之私密影像擷圖恐嚇告訴人Ａ女，手段卑劣，更率為無故侵入住宅犯行，對告訴人Ａ女、Ａ父之居住安寧造成相當大之影響，應予嚴厲譴責，並考量其犯後否認兒童及少年性剝削防制條例部分之犯行，而坦承其餘部分之犯行（不包含下述無罪部分），且迄今未能與告訴人Ａ女、Ａ父成立調解、賠償損害之情形，兼衡被告自述為專科畢業之智識程度、在加工區擔任作業員，月薪3萬多元，未婚，無子、租屋與父母同住、須扶養無工作之父母、另有未同住之一個哥哥、一個姊姊之生活狀況（見本院卷第452頁）」等一切情狀，分別量處如原審判決附表編號3至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及就被告附表編號4、5部分之犯行，均諭知如易科罰金之折算標準，再定其應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準。暨認「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之ASUS廠牌行動電話1支（不含SIM卡），係被告所有並用以拍攝告訴人Ａ女性交行為電子訊號所用之工具，業據被告供承在卷（見本院卷一第447頁、第197頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，在被告所犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪刑項下，宣告沒收。至於上開扣案行動電話所搭配之SIM卡，因非前開電子訊號儲存之記憶體，且與被告上開犯罪無關，無從宣告沒收；又上開扣案行動電話內所儲存之前開電子訊號，因該等性交行為電子訊號所存在之行動電話業經本案諭知沒收，此部分電子訊號爰不再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定重複諭知沒收；再員警為偵辦本案所需，將被告前開行動電話內之電子訊號複製為光碟部分，以及本院勘驗影片時翻拍為照片之部分，為本案偵辦時所生之證據，不予宣告沒收：另其餘扣案之美工刀2支、噴燈1組（含瓦斯罐、打火機各1個）、棉繩1條、尼龍繩1條、保險套17個、螺絲起子1支，無證據證明與本案有關，尚無從宣告沒收，併此敘明。」經核所為認事用法均無不當，所為量刑及就得易科罰金部分之定刑亦均屬妥適。
㈡被告上訴意旨以：原審就犯罪事實一、㈣㈤部分量刑過重，暨
犯罪事實一、㈢部分，告訴人Ａ女雖有以手掌阻擋鏡頭，及表示「不要拍」，然仍與被告為後續之前戲、性交行為，且未表現出任何抗拒之動作，是以，告訴人Ａ女上開舉止實不能排除係因告訴人Ａ女當時欲迎還拒、害羞、矜持之故等情，指摘原判決此部分不當。
㈢經查：
⒈查告訴人Ａ女於與被告為犯罪事實一、㈢所示性交之際，已先
後有以手掌阻擋，繼而以言語制止被告拍攝其等性交畫面，以動作及言語表達不願意被告拍攝之積極舉動，非僅默認、默示表示而已，而被告迭自偵訊、原審法院羈押訊問及法院審理期間均坦承拍攝前並未徵得告訴人Ａ女同意，且拍攝過程中告訴人Ａ女有以手阻擋、有揮手示意不要拍（見109他2584卷第25頁、109聲羈210卷第23頁；原審卷一第28、439、450頁；本院卷第155頁），被告顯然知悉告訴人Ａ女並不願意其拍攝行為，而此與告訴人Ａ女迎合被告之性交行為，核屬二事。被告以告訴人上開動作、言語僅為欲迎還拒、害羞、矜持使然，尚無可採。其此部分上訴即屬無據。
⒉復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或1萬3,500元以下罰金，所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第306條第1項之成年人故意對少年無故侵入他人住宅罪，法定本刑為1年6月以下有期徒刑、拘役或1萬3,500元以下罰金，被告因符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之規定，則原審審酌上開㈠之一切情狀，分別量處如原審判決主文即附表編號4、5所示之刑，均諭知如易科罰金之折算標準，暨在各刑中之最長期（有期徒刑4月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑7月）以下定其應執行之刑有期徒刑5月及諭知如易科罰金之折算標準，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。被告上訴意旨所指摘各情亦經原審予以審酌，且其提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審上開量刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據。㈣綜上所述，被告就此部分上訴所指摘各情，均為本院所不採。其此部分上訴為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（指犯罪事實一、㈠㈡；附表編號1、2）㈠原審認被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟被告對告訴人Ａ女為2次性交之際，告訴人Ａ女均年約15歲左右，而被告則為已滿38、39歲之成年人，為告訴人Ａ女年紀之2倍餘，適可為其父執輩，被告亦知悉Ａ女年紀甚為年幼，身心理發展俱未臻健全，性心智之發展亦尚在萌芽階段，雙方僅透過網路交友軟體而認識，即對Ａ女為性交行為，被告已有相當社會經驗及歷練，並非甫出社會、學校的年輕人，復直承先前已交往2名小於其4、5歲左右的女友，竟利用告訴人Ａ女年紀甚幼，涉世未深，即對其性交，此與情竇初開、兩小無猜、偷嚐禁果之少男少女情狀明顯有別，惡性、危害自屬較重，而刑法第227條第3項之法定刑度為7年以下有期徒刑，原審僅各量處有期徒刑5月，顯然過輕，檢察官上訴意旨以原審就上開部分量刑過輕為由，指摘原判決此部分為不當，為有理由，被告上訴意旨以請求從輕量刑為由，則屬無據，應由本院將原判決上開部分予以撤銷，原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告透過網路交友軟體而認
識告訴人Ａ女，明知告訴人Ａ女於犯罪事實一、㈠、㈡所示之時間，係14歲以上未滿16歲之少女，而其已是年滿38、39歲之成年人，可為其父執輩之年紀，且已有工作、社會歷練，於本院復直承先前已交往2名小於其4、5歲左右的女友（見本院卷第201頁），竟利用告訴人Ａ女年紀甚幼，涉世未深，對性行為尚未有健全之認知，而對之為性交行為，影響告訴人Ａ女身心健全成長，此與情竇初開、兩小無猜、偷嚐禁果之少男少女發生性行為之情節明顯有違，危害更深，其犯後雖坦承犯行，惟迄今未能徵得告訴人Ａ女、Ａ父之諒解，亦未賠償其等所受損害，暨考以被告自述為專科畢業之智識程度、在加工區擔任作業員，月薪3萬多元，未婚，無子、租屋與父母同住、須扶養無工作之父母、另有未同住之一個哥哥、一個姊姊之生活狀況（見原審卷一第452頁）等一切情狀，分別量處如判決附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑，如主文第2項所示。並就上訴駁回所處不得易科罰金之附表編號3部分，本院於聽取檢察官、被告及辯護人意見後，衡酌酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同（編號1、2與編號3之罪質明顯不同；且編號1、2所示犯行罪質雖相同，然相距約1年）、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第4項所示。另被告如欲就上訴駁回所處得易科罰金與前揭不得易科罰金之罪合併定應執行刑，得於案件確定後向執行之檢察官提出聲請，併予敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另略以：被告於106年11月12日凌晨某時許，因告訴人Ａ女欲向其提出分手，其竟基於侵入住宅、攜帶兇器犯強制性交之犯意，未經告訴人Ａ女及其家屬同意，侵入告訴人Ａ女址設彰化縣溪州鄉某處之住處房間內，徒手毆打告訴人Ａ女之臉部，強逼告訴人配合其將陰莖放入告訴人Ａ女口中，並持美工刀置放在告訴人Ａ女之身體上並向之恫稱：要在妳身上作記號等語，致告訴人Ａ女心生恐懼而不敢反抗，被告即以生殖器插入告訴人Ａ女陰道抽動之方式，對告訴人Ａ女為性交行為，直至其射精為止。因認被告此部分涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第7款、第8款之成年人故意對少年犯加重強制性交罪嫌等語。
貳、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。
參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院76年度台上字第4986號判決意旨可資參照。復按性侵害犯罪態樣複雜多端，且大多數係在無第三人在場之隱密處所發生，若被告否認犯罪，被害人之指證，往往成為最重要之直接證據。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據（最高法院100年度台上字第1819號判決意旨參照）。又被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎（最高法院101年度台上字第6576號判決意旨參照）。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102年度台上字第4323號判決意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告涉犯上開成年人故意對少年犯加重強制性交罪嫌，無非係認被告於偵查中業已自白，並以告訴人Ａ女於警詢及偵訊時之指訴、告訴人Ａ女提出之日記、被告為警逮捕而遭扣案之美工刀等物為據（見109偵10631卷第37、157至158頁。日記存放於109偵10631卷後附之臺灣彰化地方檢察署證物袋內）。訊據被告堅決否認曾於前揭時間與告訴人Ａ女發生性行為，並辯稱：我於前揭時間與告訴人Ａ女以LINE對話，客觀上不可能與告訴人Ａ女發生性行為。又檢察官問我美工刀那次的時候，沒有提到106年11月12日。我看到起訴書時，回想整個經過，我是在告訴人Ａ女107年暑假過後沒多久，有跟告訴人Ａ女因為男生的事發生爭執，才想起來起訴書所指我涉犯成年人故意對少年犯加重強制性交罪嫌與前揭犯罪事實一、㈡所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌應該是同一次，那天一開始有爭吵，就是為了要詢問她有沒有跟另一個男生交往，後來誤會解釋清楚後，氣氛緩和下來，而且我有表示歉意，就自然而然發生性行為等語（見原審卷一第27、140至141、449頁），復提出其與告訴人Ａ女於106年11月11日晚間至翌日即同年月12日清晨間之LINE對話紀錄（見原審卷一第145至153頁）為據。
伍、經查：
一、被告於警詢時固曾供稱：我傳訊息及撥打電話給告訴人Ａ女都已讀不回，我後來發現她是跟別的男生聊天，因此而生氣與她發生爭執，才打她巴掌完再跟她發生性行為。時間我不記得了，地點是在她溪州鄉住處。又該次亦曾持美工刀放置於告訴人Ａ女身上稱要作記號，另以威脅公開性愛影片方式，要求告訴人Ａ女與我發生性行為等語（見109偵10631卷第25至26頁）。惟於偵訊時則供稱：我記得打告訴人Ａ女那次的性行為，那次因為傳訊息及打電話，她都未回覆，後來我到彰化找她，發現她在跟其他男生講電話，所以一氣之下就打她。那次有拿美工刀出來，並跟告訴人Ａ女說要在她的身上留下記號，她有哭，還有叫我不要生氣，告訴人Ａ女沒有表現出來不要發生性行為之意，後來我有安撫告訴人Ａ女就和好了等語（見109偵10631卷第102至103頁）；於偵查中聲請羈押經原審訊問時，供稱：因為我傳訊息給告訴人Ａ女，她已讀不回，打電話給告訴人Ａ女，她也不接，我才去告訴人Ａ女住處找她，看到告訴人Ａ女跟其他男生講電話，然後就吵架，我有打她臉部，就是打她巴掌一次。我和告訴人Ａ女躺在床上談論這件事情，談論的過程，我就把美工刀放在告訴人Ａ女身上，並說要在她身上做記號，當時我在生氣。談論一陣子之後，我就把美工刀放在我和告訴人Ａ女頭部中間。談論之後，氣氛漸漸比較緩和，緩和之後就有擁抱告訴人Ａ女，抱著告訴人Ａ女一直到性交行為這段過程，告訴人Ａ女沒有反抗且有跟我對話，講到遊戲、怎麼認識這個男生等語（見109聲羈210卷第21至22頁）。細繹被告前開警詢時之供述，僅就其與告訴人Ａ女間其中1次性交行為前，有發生爭執因而打巴掌、拿出美工刀，並未供稱係以此為手段，而逼使告訴人Ａ女與其發生性行為，且其自承之威脅公開性愛影片一詞，因依照時間順序而言，當時尚無其與告訴人Ａ女之私密數位影片存在，故其此部分之供述，顯與客觀事證不符。準此，其前開警詢供述得否認定為對上開公訴意旨所為之自白，已有疑問。再觀諸被告前開偵訊及原審羈押庭訊問時之供述，被告所承認者亦為客觀之打巴掌、拿出美工刀等事實，仍缺乏手段與性交行為間之關連性，更補充其已安撫告訴人Ａ女並已和好一情，是尚難認被告就此部分被訴加重強制性交之事實業已自白。
二、告訴人Ａ女於警詢時僅供稱：被告有拿著美工刀說要在我身上做記號，我很害怕，才跟被告發生性關係等語（見109偵10631卷第37頁），就時間、地點及其他詳細情形，均付之闕如；於偵訊時則供稱：同年（106年）的11月間我有跟被告提分手，但是他不同意，我就開始不理被告，被告就直接跑來家裡，家裡門沒有鎖，被告就自己跑進來，我看到被告進來就嚇一跳，被告進來就搶我手機，我想搶回來，被告就打我一巴掌，把我推開，並且抓著我的手，把我從我房間拖去客廳旁邊大門另一側的空房間裡。後來，被告把我推到床上，被告先徒手用力脫我的衣服，逼我幫他口交，邊看我手機邊罵髒話及講一些難聽的話，後面被告有硬上，好像沒有戴保險套，結束後被告有拿美工刀直接放在我身上，叫我自己在身上做記號等語（見109偵10631卷第157至158頁）。觀諸告訴人Ａ女前開警詢及偵訊時之證述，關於被告究竟係以美工刀迫使其發生性行為，抑或係徒手毆打對其身體施加暴力之方式為性交行為，已有重大歧異之處。再告訴人Ａ女於原審審理時，經提示前揭106年11月11日晚間至翌日清晨間之LINE對話紀錄後，證稱：這些內容是我與被告間之對話，我與被告這一天沒有見面等語（見原審卷一第434、437頁），是難認被告涉有何起訴書所指於106年11月12日凌晨對告訴人Ａ女加重強制性交之犯嫌。
三、至起訴書引為告訴人Ａ女證述補強證據之日記，關於106年11月12日部分，告訴人Ａ女僅記載「去了別的地方，風格很不喜歡，你的話，刺痛了我的心，驚嚇、害怕，一天一天就過了，不要緊、沒事，他不是壞人…不斷如此告訴自己，你生氣、很氣，這是我第1次惹你生氣，是嗎？」等語，字裡行間無從認定有告訴人Ａ女指訴被性侵情節之記載或被性侵後之情緒反應，而告訴人Ａ女於原審審理中，經檢察官提示卷附日記後，明確證稱：被告至我家裡對我性侵這件事情沒有寫到等語（見原審卷一第432至434頁），自無從作為告訴人Ａ女上開證述之補強證據。復參以，關於告訴人Ａ女是否有因遭被告於106年11月12日性侵害而產生創傷後壓力症候群乙節，經原審函請彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院鑑定，該院鑑定結果略以：「個案與加害人交往過程中，曾經發生爭吵，而個案於國中畢業的暑假便出現欲分手的想法，但遭到加害人威脅及恐嚇，個案感到壓力，故並未分手。去年加害人威脅要公布關於個案的資訊，個案回憶交往過程中加害人曾拍攝影像，故感到壓力。」「個案於鑑定時意識清醒，自國中三年起就有失眠的現象，於法律告訴發生後，失眠狀況曾試圖就醫，但並未持續治療（主因應與症狀困擾程度尚有限、但藥物副作用較多）。鑑定診斷依ICD-9-CM為『適應反應合併焦慮』，除此外無特定精神疾病診斷，雖然有壓力反應，且反應的壓力源明顯與加害人相關（回想到相關事件即易誘發負面情緒，失眠常合併惡夢，平時看到與加害人相關的事物，如同型的機車，亦會誘發焦慮…等），但嚴重度因個案並不需要持續就醫，生活社會功能亦無明顯嚴重下降（尚能開始新的兩性親密關係、學業尚能維持、也能打工），因此無法診斷為創傷後壓力症。」此有該院於110年2月22日所出具之彰基精鑑字第1091200004號精神鑑定報告書1份在卷（見原審卷一第401至408頁）可參。上開鑑定報告結果雖記載告訴人Ａ女有壓力反應，然依告訴人Ａ女於鑑定過程所述，可知其壓力來源主要係遭被告威脅不得分手、公布私密畫面，故上開鑑定報告亦無足作為其證述前揭遭被告性侵害之補強證據。
四、綜上所述，本件難認被告業已自白，且除告訴人Ａ女前後互有歧異之證述外，並無其他補強證據可佐告訴人Ａ女之證述為真，而公訴人認被告涉有如上開對告訴人Ａ女為加重強制性交罪嫌所提出之證據，本院認為就訴訟上之證明，尚未達足使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證。檢察官既不能舉證證明被告有起訴書所載之此部分犯行，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定，揆諸前揭規定、判決意旨及說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
陸、本院之判斷
一、原審認被告此部分被訴加重強制性交罪嫌不能證明，因而為其無罪之諭知，經核所為認事用法均無違誤。
二、檢察官上訴意旨以：㈠告訴人Ａ女於警詢證稱：被告會打我巴掌，逼我幫他口交，也
有拿著美工刀說要在我身上做記號，我很害怕，才跟被告發生性關係等語，告訴人Ａ女於警詢指訴就本件遭被告強制性交之過程，距離案發時間較近，記憶清晰且無誤，且告訴人Ａ女與被告間無仇怨糾紛，當無虛構杜撰遭性侵害之事實、設詞羅織被告於罪，又自陷偽證等刑責之理，故告訴人Ａ女上開指訴之內容，應堪採信。另被告於警詢供稱：我傳訊息及撥打電話告訴人都已讀不回，我後來發現她是跟別的男生聊天，因此而生氣與她發生爭執，才打她巴掌完再跟她發生性行為。時間我不記得了，但是地點在她溪州鄉住處。又該次曾持美工刀放置於告訴人身上稱要作記號，另以威脅公開性愛影片方式，要求告訴人與我發生性行為等語，繼於偵查中供稱：我記得打告訴人那次的性行為，是在她的房間裡，因為傳訊息及打電話，她都未回覆，後來我來彰化找她發現她在跟其他男生講電話，所以一氣之下就打她。同一次有拿美工刀出來，說要在告訴人身上留下記號，她有哭，還有叫我不要生氣，她沒有表現出來不要發生性行為之意等語，依被告上開供述之內容，與告訴人Ａ女前揭指訴之內容大致相符，足證被告於案發時侵入告訴人Ａ女址設彰化縣溪州鄉某處之住處房間內，以打告訴人Ａ女巴掌、拿出美工刀，並向告訴人Ａ女恫稱：要在你身上作記號等語之方式，製造一個使告訴人Ａ女處於無助而難以反抗、逃脫之狀態，客觀上達到妨害告訴人Ａ女之意思自由之效果，使告訴人Ａ女陷於難以或不易抗拒之情境，被告進而對其為性交行為，縱如被告所辯其事後與甲和好一事為真，亦不得以此逕推論告訴人Ａ女之性自主決定權未受壓抑，原審未斟酌上情，遽為有利被告之認定，尚有違誤等語。
㈡再依原審函請彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院鑑定
告訴人Ａ女是否有因起訴書所載犯罪事實欄㈡之犯罪導致產生創傷後壓力症候群等情，依該院110年2月22日彰基精鑑字第1091200004號精神鑑定報告書載明：「個案於鑑定時意識清醒，自國中三年起就有失眠的現象，於法律告訴發生後，失眠狀況曾試圖就醫，但並未持續治療（主因應與症狀困擾程度尚有限、但藥物副作用較多）。鑑定診斷依ICD-9-CM為『適應反應合併焦慮』，除此外無特定精神疾病診斷，雖然有壓力反應，且反應的壓力源明顯與加害人相關（回想到相關事件即易誘發負面情緒，失眠常合併惡夢，平時看到與加害人相關的事物，如同型的機車，亦會誘發焦慮…等），但嚴重度因個案並不需要持續就醫，生活社會功能亦無明顯嚴重下降（尚能開始新的兩性親密關係、學業尚能維持、也能打工），因此無法診斷為創傷後壓力症。…依本案件而言，個案在暴力脅迫、威脅公佈錄像等，都有明顯的壓力反應及對生活產生一定程度（雖未達臨床病理程度）的影響。」告訴人Ａ女於案發後之反應，雖未達明顯「創傷後壓力疾患」之診斷標準，然告訴人Ａ女於本案後產生之壓力反應源，明顯與加害人即被告之暴力脅迫等相關，適足作為告訴人Ａ女上開指訴之補強證據，原審判決未審酌上情，逕認被告無罪，尚有速斷之嫌，不無違誤之處等語。
三、經查：檢察官上訴意旨所指摘各情，均經原審及本院逐一指駁如前，被告於警詢時業已供述其不記得打巴掌、持美工刀、與告訴人性交之具體時間，難認即係對上開公訴意旨所為之自白，且其偵訊中對於打巴掌、持美工刀、發生性交過程之前因始末亦已供述，與警詢供述亦有不同，業已翻異其詞，難認被告警詢所為對告訴人Ａ女犯加重強制性交所為自白始終一致。而告訴人Ａ女警偵訊對於該次指證遭被告加重強制性交之過程、手段、細節亦有不符，卷附日記、LINE對話紀錄亦均無從佐證其指證106年11月12日遭被告加重強制性交之補強證據，至精神鑑定報告書載明「告訴人Ａ女經鑑定診斷為『適應反應合併焦慮』，雖然有壓力反應，且反應的壓力源明顯與加害人相關，但嚴重度因告訴人Ａ女並不需要持續就醫，生活社會功能亦無明顯嚴重下降，因此無法診斷為創傷後壓力症」、「依本案件而言，告訴人Ａ女在暴力脅迫、威脅公佈錄像等，都有明顯的壓力反應及對生活產生一定程度的影響」，雖可見告訴人Ａ女壓力來源明顯與被告相關，尚未達致創傷後壓力症之程度，且因被告對告訴人Ａ女為多起犯罪行為，除公訴意旨所指本次加重強制性交行為外，另亦有多次合意性交、違反其意願拍攝性交畫面之影像、恐嚇散布等行為，顯亦無從僅以告訴人Ａ女壓力來源為被告，即行認定被告對告訴人Ａ女有為公訴意旨所載之加重強制性交犯行。是以，前揭日記、LINE對話內容、鑑定報告書等均無從為告訴人Ａ女指訴之補強證據。而本案除告訴人Ａ女唯一指訴外，檢察官起訴所舉事證均無從為告訴人Ａ女指訴之補強證據，上訴及於本院審理期間亦均未再提出新事實或新證據足以佐證上情。
四、綜上所述，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何金陞提起公訴及移送併辦，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年11月11日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官紀佳良法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
一、無罪部分，檢察官得上訴，但應符合刑事妥速審判法規定。
二、有罪部分中，與幼女性交、違反兒童及少年性剝削條例部分，得上訴；其餘均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林玉惠中華民國110年11月11日
【附錄本案論罪科刑法條】刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表：
編號犯罪事實罪名及宣告刑１犯罪事實一、㈠丙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑拾月。２犯罪事實一、㈡丙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑拾月。３犯罪事實一、㈢（原審）丙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）沒收。４犯罪事實一、㈣（原審）丙○○成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。５犯罪事實一、㈤（原審）丙○○成年人故意對少年犯侵入住居罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。