裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第305號刑事判決
裁判日期：民國97年01月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第305號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人鄭文玲律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1544號，中華民國96年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○攜帶兇器毀越安全設備竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○前於民國八十五年間因強盜案，由臺灣高等法院判處有期徒刑五年八月，經最高法院上訴駁回確定；又於同年間因違反懲治盜匪條例案件，由臺灣高等法院判處有期徒刑十二年，經最高法院上訴駁回確定，上開等罪經定應執行刑為十五年，嗣被告執行中因縮短刑期，於九十二年五月六日假釋出獄，交付保護管束。詎被告猶不知悔改，於假釋期間內，竟意圖為自己不法之所有，於九十四年一月九日晚間九時至十時許，攜帶客觀上足以對於人之生命、身體、健康構成危險性，可供作兇器使用之不詳之人所有金屬製不詳器具，剪斷並毀壞臺北○○○區○○○路○○○號一樓告訴人甲○所經營之 春田 耳鼻喉專科診所（下稱春田診所）之診療室廁所窗戶外鐵窗安全設備之鐵條後，打開廁所窗戶安全設備踰越該鐵窗及窗戶等安全設備侵入該診所內，竊取掛號室櫃檯抽屜內之現金約新臺幣（下同）三萬元、十元及五十元硬幣合計數千元、郵票（約值一千元）及電腦液晶螢幕顯示器一組，得逞後逃逸，嗣經該診所護士 陳麗玉 於同年月十日中午發現報警，經警將現場遺留之香煙蒂送交內政部警政署刑事警察局為煙蒂上所遺留之ＤＮＡ進行鑑定比對後，發現該ＤＮＡ─ＳＴＲ型別與丙○○留存於該局去氧核醣核酸資料庫內之ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相符，而查悉上情。
二、案經甲○訴由台北市政府警察局信義分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。有最高法院九十二年台上字第二二八二判決意旨足參。本件測謊既經被告、證人丁○○之同意，且已經告知得拒絕測謊，並有調查受測者身心狀況，並有上開參考資料足稽，足認符合測謊之基本要件程式，自有證據能力。
二、內政部警政署刑事警察局九十四年四月十九日刑醫字第○九四○○三一五六九號鑑驗書，雖非法院或檢察官囑託所出具，惟當事人於本院審理時知悉該證據作成之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一五九條之五第二項規定，視為同意於審判程序作為證據，依同條第一項規定，得為證據。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第一百五十九條之五規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由及所依之證據：
一、訊之被告丙○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱：伊曾經該春田診所附近之寵物店購買飼料，可能伊亂丟之煙蒂為他人或該診所之病患帶入該診所內，伊沒有為本件竊盜犯行；又證人丁○○已於偵查中自首本件為其所為，證人丁○○事後翻供，係丁○○利用出庭作證之機會記住伊之住處，並寫信向伊索錢未果，才翻供稱係伊要丁○○出面頂罪云云，經查：㈠春田診所確於九十四年一月九日夜間某時，經人破壞廁所鐵
窗自外攀爬入內行竊，損失掛號室櫃檯抽屜內之現金約三萬元、十元及五十元硬幣合計數千元、郵票（約值一千元）及電腦液晶螢幕顯示器一組，經該診所護士陳麗玉於同年月十日中午發現報警，以及在現場拾得煙蒂一只等情，業經告訴人甲○於警訊中告訴及證人陳麗玉於警訊、偵查及原審審理中證述綦詳，並有警製之現場圖及現場照片在卷可資佐證。㈡證人丁○○固於原審審理中結稱本案為其所為，其不認識被
告，當日係自春田診所後面停車場冷氣窗窗戶進入，係以油壓剪將該冷氣窗外之鐵條剪斷二、三根，其自窗戶進入後之處為廁所，窗戶處有窗簾，其係踩住不銹鋼洗臉臺下至地面，於破壞掛號櫃臺處抽屜的鎖後在抽屜內竊得現金紙鈔三萬元、郵票及硬幣約一千多元，在診療室桌上竊得一部液晶螢幕，之後再循原進入該處之方式離開，本案係其一人所為，並無共犯，其先前曾向臺灣板橋地方法院檢察署自首等語（見原審九十五年五月十八日、十二月二十七日審判筆錄），詳細證述當日行竊情節，並於本院第一次準備程序中亦為相同之陳述，惟經本院經得證人丁○○之同意後，送請法務部調查局進行測謊鑑定，發現證人丁○○就「未替丙○○頂罪」、「有竊取診所內之現金及財物」二問題之回答，呈現說謊反應，有該局九十六年五月二十八日調科參字第09600216060號測謊報告書一份及檢附之測謊過程參考資料一份在卷可參（本院卷第三十七頁至第五十一頁），嗣本院應被告之請求再將證人丁○○送請內政部警政署刑事警察局再為測謊鑑定，因證人丁○○採取抗制措施致無有效鑑判，但於測後會談中自白頂罪之情，並書立陳述書，此有該局九十六年九月二十日刑鑑字第0960145501號鑑定書及所證人丁○○所書之陳述書一份在卷可參（見本院卷第六十八頁、第七十九頁），嗣證人丁○○於本院作證時結證稱詳述伊受被告之請託頂罪之情，並表示伊去自首前丙○○有帶伊去春田診所那邊的停車場看過一次且犯案過程係丙○○跟伊講的等語（詳見本院卷第一百三十五頁反面至一百三十七頁），復細究證人丁○○於九十五年一月十七日在台灣板橋地方法院檢察署因自首本件竊盜案接受訊問時對於進入診所內行竊之路線表示記憶不清楚，自繪之現場圖所示剪開鐵窗之地點為春田診所儲藏室，並表示伊進去後好像是倉庫，腳踏的地方忘了是什麼東西，以及掉防盜窗鐵管後，有打破玻璃（見台灣板橋地方法院檢察署九十四年他字第六五四四號卷第六十二至六十三頁），核與證人陳麗玉所證稱於九十四年一月十日進入春田診所後，發現診所被竊盜，而竊嫌係自後面窗戶處進入，鐵窗被剪掉一個小洞，鐵窗處係診所之廁所等語（見原審九十五年十二月二十七日審判筆錄）以及偵查卷所附之失竊地點之現場照片所示未有玻璃遭到破壞以及受破壞之鐵窗係在診所廁所等情（見偵卷第二十二頁至第二十六頁）均不相符。再依現場照片所示春田診所被破壞之鐵窗缺口之正下方為馬桶，如此明顯之特徵，何以證人丁○○於檢察署自首時竟會毫無印象，甚且誤認進入之地點為倉庫，豈不怪哉？又證人丁○○於九十五年一月十七日在檢察官訊問時距案發之日時間較近尚且對若干行竊之細節表示記憶不清，何以在距案發之日更久之原審九十五年四月十八日、十二月二十七日作證時，卻能為如此清晰的陳述，顯與記憶隨著時間經過而遺忘之常情有背，足認證人丁○○於原審所證行竊之若干細節，並非證人丁○○本人親身之經歷，而係經人轉述增強印象之結果，是證人丁○○於原審前揭證述，應係為頂替本件竊盜犯罪而為，自不足採。綜此，參諸前述法務部調查局測謊鑑定之結果以及證人於內政部警察署刑事警察局之陳述以及於本院以證人之身分具結後干冒受偽證罪、頂替罪之訴追之危險而為前開之證述，足認證人丁○○於本院所證為被告頂替本件竊盜犯行之陳述，應與事實相符，堪予採信。
㈢又證人即春田診所護士陳麗玉於診所掛號櫃檯內置藥櫃地面
上所撿拾之煙蒂經送請內政部警政署刑事警察局為ＤＮＡ鑑定，發現該煙蒂上採集所得之ＤＡＮ─ＳＴＲ型別，經鍵入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與被告之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，此有該局九十四年四月十九日刑醫字第○九四○○三一五六九號鑑驗書一紙在卷可參（偵卷第十四頁），再觀諸，該煙蒂所撿拾之地點並非春田診所對外營業之處所，非一般病患所能進出，又據證人陳麗玉於警訊中所述：診所內醫師、藥師及護理師均無抽煙習慣，且診所平時營業時間為週一至週五的下午十五時至二十一時三十分，星期六都有專人打掃該診所內部，是現場所遺留之煙蒂，應非一般病患及診所內之工作人員正常出入診所時所留下，而本件案發之日係在九十四年一月九日夜間，該日為周日，該診所並未對外營業，且經歷周六之專人打掃，依理如此明顯之煙蒂自不可能為周六專人清掃時未及發現所遺留之物，再參諸發現該煙蒂之地板上同時發現一支指甲剪以及剪下之指甲（指甲未扣案送驗），顯見竊賊停留於該掛櫃檯內之時間非短，又依該竊賊進入診所行竊之方法，有經過攀爬之過程，苟其鞋底沾黏有煙蒂，亦應於攀爬時脫落，而掉落在鐵窗或不鏽鋼手洗台處，並無於行竊時自外帶入進入掛號櫃檯內之可能，因此該煙蒂應係由有抽煙習慣之竊賊所留，迨無疑異。再參諸，被告不否認有抽煙習慣，而本院經被告之同意送請法務部調查局對被告進行測謊鑑定，發現被告對於「未破壞診所鐵窗進入行竊」、「未竊取診所內的現金及財物」二問題之回答，呈情緒波動反應，研判有說謊有情，此有該局九十六年五月二十八日調科參字第09600216060號測謊報告書一份及檢附之測謊過程參考資料一份在卷可參（本院卷第三十七頁至第五十一頁），是參看前開ＤＮＡ鑑定之結果、證人丁○○於本院之證述以及證人陳麗玉於警訊及原審證述之內容，足以補強對被告所施以測謊鑑定結果之可信性，並相互勾稽參證後，足認被告確有為本件加重竊盜之犯行，甚明。
㈣至證人乙○○於本院審理時作證稱證人丁○○曾為其員工，
因丁○○離職後，尚有約二萬一千元之薪水未領，丁○○來信叫我寄錢給他，我每次寄二、三千元，也有請戊○○幫忙寄，總數大約寄了超過二萬一千元云云，經本院比對證人丁○○在台灣台北看守所期間屆至九十五年十月二十七日移監止，扣除證人之姐及親戚於面會時所交付之金錢外，總計受會面收入及匯款收入計達二萬五千元，此有台灣台北看守所九十六年十月十二日九十六年十月十二日北所戒字第0960800590號函附之收容人掛號信拆封簿、保管金分戶卡以及該所九十六年十月十九日北所戒字第096014300號函接見明細表一份在卷可參（見本院卷第一０九至一二０頁、第一二八至一二九頁），然如證人乙○○所證其從事公仔設計師，僅僱請證人丁○○二個多月，欠證人丁○○二萬一千元之薪水，何以證人乙○○與證人丁○○僅有二個多月之短暫僱傭，難認有何深厚情誼，豈有交寄匯票及會面交付之款項超過證人丁○○未領之薪資之可能，又證人乙○○指稱戊○○為其所聘僱之工讀生，何以先稱不認識，幾經思考後才說是臨時的工讀生，顯與常情有違，是證人乙○○證稱證人丁○○與其原有僱傭關係，並為薪資之故交寄匯票予證人丁○○等情，是否可信，非屬無疑。又據證人丁○○於本院審理時所證證人乙○○為被告之友人，證人乙○○所證，不免有故為迴護被告之情，是其本院審理中證稱伊不認識被告，是否可信，要非無疑。是難以證人乙○○於本院所證，推翻證人丁○○證言之真正，併此說明。至證人丁○○於本院審理中固證稱被告透過其女友寄錢給他，但忘記該女子之名字等語，惟證人丁○○即自承原與被告並不認識，僅因友人之牽線見過被告，是證人丁○○與被告本不熟稔，戊○○僅係出名寄交匯票之名義人，是否為被告之女友，實非證人丁○○所得知悉，縱證人丁○○誤認寄件人戊○○為被告之女友，亦無以推論證人丁○○前述為被告頂替之語，均不可信。
㈤至被告提出證人丁○○曾在台灣台北看守所期間曾寫信向其
要錢，並提出信函一件為憑，然觀諸證人丁○○於九十五年五月二十三日、九十四年九月八日均涉犯有竊盜犯行，有台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一九六六三號、台灣板橋地方法院九十五年度偵字第一三０三０號不起訴處分書在卷可參，證人丁○○該二次竊盜犯行均未見自首之舉，何以特別選擇此件竊盜案先向台北縣政府警察局新店分局自首未果，而逕向台灣板橋地方法院檢察署檢察官為自首之行為，苟非事先得知為本件竊盜案之自首有特定之意義，當不致如此，且觀諸證人丁○○前開書信內容，暗示被告因證人丁○○之自首而受有若干之利益，要求被告寄交二萬元予證人丁○○，且如前述證人丁○○翻異頂替竊盜之前供可能自陷涉犯刑法頂替罪及偽證罪之犯嫌，證人丁○○至愚應不致於因向被告索討二萬元未果，而自陷受刑事訴追之危險，況觀諸證人丁○○於本院九十六年三月二十八日準備程序中第一次訊問證人丁○○時，證人丁○○尚不承認有頂替之情，而係於法務部調查局測謊未通過發現有說謊傾向，經再送內政部警政署刑事警察局測謊，於測前會談時尚且否認頂替之說，而係最後在測後會談時在施測人員勸說下始坦承頂替之情，顯見證人丁○○並無以索款未果始故為翻異前詞而圖陷被告於囹圄之意，是被告以此舉證圖以證明證人丁○○於本院所證不可信，尚無足採。
㈥至卷附之監視器光碟片翻拍照片六紙，雖無從看出畫面中之
人是否為被告，且原審依職權將現場監視錄影帶翻拍之光碟片送內政部警政署刑事警察局比對其內畫面之人是否為被告，內政部警政署刑事警察局亦於九十五年四月十七日以刑鑑字第○九五○○三六九五三號鑑定書稱該光碟片內四個監視影像檔案，畫面中所出現之人物因現場光線不足，影像解析度不佳無法辨識臉部五大部分之外觀形狀或特徵，且來函相片係影印本，故無法比對，此僅係該項證據不足推認被告有為本案之犯行，然並無依此推翻前述其他證據足以推論被告有本件加重竊盜犯行之餘地，併此說明。
二、綜此，證人丁○○於九十四年十月二十四日向臺灣板橋地方法院檢察署自首本案加重竊盜之犯行，係為被告頂替之行為，已如前述，復有告訴人甲○之指訴、證人陳麗玉之證詞以及前述之鑑驗書、報告書、鑑定書在卷可參。是被告事證明確，犯行應予論科。
叁、論罪：
被告行竊之工具（金屬製器具）雖未扣案，但觀之該工具能將防盜鐵窗之鐵條加以剪斷，顯見質地堅硬，切口銳利，客觀上應足對人之生命、身體、健康構成威脅，無論被告主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，被告攜帶之而為竊盜犯行，應構成攜帶兇器竊盜罪（最高法院著有七十年度台上字第一六一三號判例意旨可資參照），又被告攜帶前述之兇器外，復毀壞鐵窗安全設備後，打開窗戶踰越窗戶安全設備進入診所內行竊，核其所為係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之毀損毀越其他安全設備、攜帶兇器竊盜罪。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審調查後認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟如前述，證人丁○○所為本件竊盜之自首行為，係為被告頂替之行為，已如前述，而被告否認犯行，尚不可採，業論述如前，原審未能詳查遽為被告無罪之諭知，顯有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當非無理由，本院自應將原判決予撤銷改判。
二、爰審酌被告之品行及於前案犯罪假釋期中，再犯本件加重竊盜行為，事後復否認犯罪，唆使他人為頂替行為，犯罪後顯毫無悔之意，以及侵入行竊犯罪危害非輕，造成被害人之損害程度以及犯罪之方法、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑一年，又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日施行，被告所犯上開之罪，犯罪時間在九十六年年四月二十四日以前，合於減刑條例之規定，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，即減為有期徒刑六月，又被告行為後刑法第四十一條業經修正，修正前刑法第四十一條第一項，該規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，，嗣於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較行為時法及裁判時之易科罰金折算標準，以行為時法即修正前之刑法第四十一條第一項易科罰金之規定，較有利於被告，爰併依修正前刑法第四十一條第一項前段，諭知易科刑罰之折算標準，以示懲儆。
三、又被告行竊所用之不詳之金屬器具並未扣案，且因被告否認犯罪，亦無證據證明該行竊工具為被告所有，爰不另沒收之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第二款、第三款，修正前第四十一條第一項前段，（刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年1月18日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國97年1月18日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。