裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2447號刑事判決
裁判日期：民國97年01月18日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2447號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
丁○○上二人共同選任辯護人韓邦財律師
張育祺 律師上訴人即被告庚○○
戊○○乙○○己○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第984號，中華民國96年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北法院檢察署95年度偵字第25649號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、戊○○、丁○○、庚○○、乙○○、己○○共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，各處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍拾參萬元，罰金易服勞役均，以新臺幣參仟元折算壹日；均減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣伍拾參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。
事實
一、丙○○為立富國際資訊有限公司（下稱立富公司）之登記負責人，實際則由戊○○負責公司業務之經營，而丁○○為立富公司之總經理、庚○○為副總經理、乙○○為業務主管，己○○則為戊○○之特別助理。丙○○、戊○○、丁○○、庚○○、乙○○、己○○均明知並非期貨商，依法不得經營期貨經紀業務、自營業務機構業務，竟基於共同以經營「臺灣證券交易所發行之加權股價指數期貨」（臺股期貨指數）為標的之交易商業務之犯意聯絡，先由戊○○指示丙○○代表立富公司於民國94年1月31日與國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）簽訂租賃契約，承租位於臺北市○○路○○○號7樓辦公室作為立富公司之營業處所，並由丁○○擔任租賃契約之保證人，另於94年4月28日由丙○○代表立富公司偕同丁○○與紅陽科技股份有限公司（下稱紅陽公司）簽訂全方位金流服務合約書，由紅陽公司提供線上代收代付之信用卡刷卡服務，作為客戶支付資金之工具，再由紅陽公司扣除手續費用之後，將款項匯入立富公司在合作金庫銀行五洲分行所開立之0000000000000號帳戶。另分由2名不詳姓名年籍、成年之第3人（與被告等人並無證據認定有犯意聯絡），要求不知情之 陳信旭 提供其在合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫）灣內分行所開設之0000000000000號帳戶，及不知情之甲○○，提供其在合庫灣內分行所開設之0000000000000號帳戶，輾轉交由被告等人使用，作為客戶匯入資金之用。後即分由庚○○、丙○○負責在臺北地區招攬賭客並接單，並由庚○○另外再行提供其在日盛國際商業銀行松江分行所開設之00000000000000號帳戶，作為客戶匯入資金之用；戊○○與己○○則負責在臺中地區使用00-00000000號、00-00000000號、00-00000000號室內電話及00-00000000傳真專線招攬客戶並接單、高雄地區則由丁○○與乙○○負責招攬並使用0000000000號、0000000000號行動電話接單，待其收受客戶下單後，即交由乙○○統一負責彙整並計算輸贏。其間庚○○等人已招攬 陳金龍 、 陳曉慧 、 王志浩 、 溫庭艷 等客戶下單，其交易方式乃以買賣臺股指數期貨為名義，惟實際上並未下單至期貨市場，而係以買空賣空之方式，將客戶所下之買單轉知某真實姓名、年籍均不詳之成年上手對作，或者自行與客戶對作，以每口新臺幣（下同）200元為單位下單交易，依下單買入時之臺股指數為基準指數買漲或買跌，以賣出時之指數與基準指數相比較決定輸贏，再以差距之點數乘以口數及每口200元決定輸贏之金額，渠等則負責以前開帳戶收取及交付雙方間輸贏差額。此外，每筆交易無論輸贏，賭客均需繳交每口400元至600元不等之手續費，而共同經營非法地下期貨交易自營商業務牟利。後因立富公司經營不善，而於94年10月中旬以後結束營業，所承租辦公處所並於同年底終止租約。嗣因 周建宏 至立富公司應徵，察覺該公司經營內容有異狀而於94年4月6日以電子郵件提出檢舉，經法務部調查局北部地區機動工作組於95年9月20日分別至庚○○、丙○○位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄49之1號住處實施搜索，並扣得如附表一、二所示之物品後，始查悉上情。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：證人陳金龍、陳曉慧（原名 陳世芬 ）、王志浩、溫庭艷於95年12月15日、96年1月4日、陳信旭於95年12月15日偵查中作證時依法具結並無不可信之情況，且於原審及本院給予被告行使對質結問權利時，並未聲請調查，乃自願捨棄，則依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1規定認有證據能力。證人 劉宇田 、周建宏、甲○○、陳信旭、陳金龍、陳曉慧（原名陳世芬）、王志浩、溫庭艷於警詢之陳述，被告不爭執其證據能力（見原審卷第47頁反面），且於原審及本院給予被告行使對質結問權利時，並未聲請調查，乃自願捨棄，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌其等證言作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告庚○○、戊○○、丙○○、乙○○、己○○於本院96年12月28日、丁○○於本院97年1月4日審理期日，對於檢察官起訴之事實，均已坦承確有任職立富公司，分由庚○○與丙○○在臺北地區、戊○○與己○○在臺中地區、丁○○與乙○○在高雄招攬客戶並接單，接手客戶以買賣臺股指數期貨為名義，以每口200元為單位下單交易，每口400至600元不等之手續費，依買入與賣出之臺股指數為基準，由客戶買漲或買跌，再以客戶下單買賣之差距點數乘以口數及每口200元，決定輸贏金額，而實際並未下單至期貨市場，係以買空賣空方式，將客戶下單轉知某真實姓名、年籍不詳之成年上手對作，或自行與客戶對作等犯罪事實（見本院卷第84頁、第100頁）；且於原審亦均承認犯行（見原審卷第26頁反面、第29頁反面、第47頁反面、第60頁）。核與證人即客戶陳金龍、陳曉慧（原名陳世芬）、王志浩、溫庭艷於警偵時之證言、紅揚公司董事長劉宇田、告發人周建宏、帳戶出借人陳信旭、甲○○於警詢時之證言相符（見法務部調查局卷《下稱調查卷》第43頁反面至44頁、第54至55頁、第62頁、第78頁反面至79頁、第45至46頁、第39至41頁、第82頁反面至83頁、第86至87頁、偵25649卷第21至25頁）。並有立富公司置於104公司資中心之簡介、國泰十宅松江大樓租賃契約書、國泰壽人保險股份有限公司95年5月23日國壽字第95050364號函附立富公司於臺北市○○路○○○號7樓之租賃契約、解約影本及代表人資料、合作金庫商業銀行五洲分行95年5月24日合金洲字第0950003032號函附立富公司交易明細資料、日盛商業銀行松江作業95年6月13日日銀字第0952000009060號函附庚○○開戶資料暨交易明細、合作金庫商業銀行灣內分行95年10月16日合金灣存字第0950006512號函附甲○○、陳信旭開戶基本資料與交易明細表各1份在卷可稽（見調查卷第88頁、第89至90頁、第99頁、第106頁、第123頁），及扣案如附表一、二所示之物品可核。惟嗣被告庚○○否認有賭博之事，辯稱僅單純為客戶介紹精誠軟體並解說使用方法，不知公司是從事期貨買賣，個人在日盛國際商銀開立之帳戶僅供個人使用（見本院卷第99頁反面至100頁、第84頁）；被告丙○○辯稱僅為人頭董事長，是負責幫客戶安裝精誠軟體及電腦維修的工程師，其餘事情均不知（見本院卷第99頁反面）；被告丁○○辯稱未任職立富公司，僅介紹姪子丙○○給戊○○去公司裝電腦，為了讓其有工作，才讓他登記為負責人 云云 （見本院卷第99頁反面）。然被告庚○○於警詢中即已自承其擔任立富公司副總經理，負責介紹地下期貨客戶，立富公司有經營地下期貨操作，客戶虧損金額將會由業務小姐通知匯入甲○○、陳信旭之帳號內，而立富公司五州分行之帳戶其中一個用途是作為信用卡線上代刷公司即紅陽公司將客戶賠錢刷卡之金額過水之用等語（見調查卷第4頁反面至6頁反面）。且證人陳金龍、陳曉慧（原名陳世芬）亦均證稱其虧損金額係匯至被告庚○○或立富公司帳戶（見調查卷第43至44頁、第54頁反面、偵25649卷第22頁）；對照卷附庚○○於日盛商銀松山分行帳戶內之交易明細表，確有將立富公司轉入之款項轉存入陳信旭於合庫內灣分行，或由甲○○於合庫內灣分行之帳戶內款項轉存入庚○○帳戶之紀錄（見調查卷第111頁、第115頁、第
151頁、第157頁），顯見被告庚○○帳戶確有充作立富公司客戶下單資金出入使用，且與立富公司本身、甲○○、陳信旭之帳戶皆有往來，是被告庚○○前述所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。另被告丙○○與丁○○已坦承犯行，業如前述，且被告丙○○代表立富公司出面與紅陽公司簽訂申請線上刷卡代收代付契約書，甚至為客戶調整設定精誠股票看盤軟體，有去合庫開戶作為公司進出帳使用帳戶，94年初至立富公司至同年7、8月間離職，亦為其自承在卷，復有其簽名之合約書可核（見調查卷第17頁、第14至15頁、第20頁、偵25619卷第53頁、本院卷第99頁反面）。則其既熟悉期貨軟體，於立富公司又已任職7、8個月，焉有不知立富公司究從事何業之理？而被告丁○○則坦承替立富公司向國泰人壽公司承租辦公室並簽訂租賃契約（見調查卷第31頁），觀契約書最後，其係擔任保證人，果被告丁○○與立富公司毫無干係，何以願出面為立富公司承租辦公處所且擔任保證人？況其雖稱僅介紹丙○○擔任立富公司負責人云云，然為被告丙○○所否認（見調查卷第18頁），是被告丙○○、丁○○所辯，亦均不足採信。至證人甲○○、陳信旭之前述銀行帳戶，雖分別提供予 柯文泰 、綽號「 許董 」（陳信旭指認非被告戊○○），然對於柯文泰、「許董」之年籍資料均無法提供本院調查（見本院卷第97頁、偵25649卷第21頁），況被告庚○○坦承客戶確將虧損金額匯入甲○○、陳信旭帳戶，其亦將客戶線上刷卡金額扣除紅陽公司手續費匯入立富公司合作金庫銀行五州分行帳戶內餘額，再轉匯甲○○與陳信旭帳戶，均記載於立富公司現金帳戶中（見調查卷第5頁反面至7頁），參酌卷附甲○○與陳信旭帳戶交易明細，與扣案立富公司現金帳冊，則證人甲○○、陳信旭之帳戶確有提供予立富公司作為客戶匯款之用，惟既非被告等人直接要求該2證人提供帳戶，是應認係由2名不詳姓名年籍、成年之第3人（與被告等人並無證據認定有犯意聯絡），要求其2人提供帳戶後輾轉交由立富公司使用。
三、按地下期貨與合法期貨一樣，均含有高度射倖性，但並非全部射倖性的行為都是賭博，地下期貨雖然是以指數變化決定輸贏，但合法的台指期貨交易，亦復如此，同樣都以數字決算，並無實物交易，然期貨交易所開設台指期貨交易之目的，係供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，能而預作避險或套利，看多、看空繫於參與者眼光，並非純然依靠機率，固然勝敗部分決定於運氣，難認全然「賭博射倖」。況地下期貨之違法性在於影響正常期貨交易、吸納期貨市場的資金，使正常期貨萎靡、減少政府期貨交易稅收、更會導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，保護法益全然迥異，亦非可僅以賭博罪代替（最高法院96年度台上字第1675號判決參照）。而以「臺股期貨指數之長跌為買賣標的」，且「輸贏視下注買單與出單時期貨指數盤差每點200元計算」，其行為屬期貨交易法第112條地下期貨交易之規範範疇，涉有違反期貨交易法。而地下期貨業者若逕自從事買方與賣方的搓合，即是「期貨交易所業務」；未經許可擅自接受期貨交易人下單並自為交易相對方，係經營期貨經紀商或期貨自營商。且查一般賭博行為大多以實物為下注之標的，並即時結算輸贏結果，核與期貨交易並無實物交易之情互異，是被告戊○○所辯並未在期貨市場交易，所為僅係賭博行為云云（見本院卷第100頁），要係卸責之詞，而無足採。是被告庚○○等6人共同未經許可，擅自經營期貨自營商之業務，自屬違反期貨交易法之行為，事證明確，應予論科。
四、按期貨交易法第112條第3款之「期貨交易（經紀、自營）業務」，所謂之「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一罪，無連續犯定之適用，僅論以一罪（最高法院92年度台上字第4820號判決參照）。查本件被告庚○○等6人之行為係結束於94年9月間止，業據被告庚○○、丁○○、 張俊仁 供述在卷（見調查卷第4頁反面、本院卷第53頁），參酌立富公司於合庫五州分行帳戶明細，證人陳金龍最後一筆匯款入帳日期亦為94年10月14日（見調查卷第101頁），及立富公司因經營不善致向國泰人壽承租之辦公處所租期提前至94年12月31日終止（見調查卷第89頁），是應認立富公司確於94年10月中旬以後間即因經營不善而停止營業，並嗣於該年年底終止辦公處所之租約。被告等6人行為後，刑法已經修正公布施行，與本件有關之併科罰金最低數額及共同正犯，比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時刑法之規定。核被告庚○○等6人所為，係未經許可經營期貨自營商之業務，違反期貨交易法第56條第1項之規定，而犯期貨交易法第112條第3款之罪。被告庚○○等6人彼此間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告庚○○等6人所為，應依期貨交易法第112條第3款規定論處，起訴書認被告三人所為應依刑法第268條之賭博罪論處，容有誤會，惟起訴事實同一，起訴法條應予變更。
五、原審以被告6人事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告6人係違反期貨交易法，原審僅以賭博罪論處，尚有未洽。被告等人以原審量刑過重提起上訴，及檢察官以尚餘賭資57,836,565元原審漏未沒收，雖均無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。審酌被告等6人之素行，犯罪之動機、目的、手段，從事地下期貨下單，造成臺股期貨指數期貨交易大量失血，對於淺碟型臺灣股市影響甚鉅，暨以被告6人各所參與犯罪之期間、領得薪資之利益、參與犯罪之程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並以其等犯罪時間在96年4月24日以前，悉合於減刑條件，依據中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款之規定，各減其宣告刑2分之1。又本案除立富公司於合庫五州分行之帳戶，係專供客戶下單後匯入資金或線上刷卡金轉入之用外，其餘陳信旭、甲○○、庚○○前揭帳戶雖亦有提供本案客戶下單後輸贏款項匯入、匯出使用，然均非專用以本案使用，此由卷附交易明細可知，檢察官又未提出陳信旭、甲○○、庚○○等人帳戶內除起訴書所指之證人陳金龍、陳曉慧、王志浩、溫庭艷4人以外之客戶進出陳信旭等3人帳戶之明細，以供核對調查是否確屬買賣本案期貨指數之金額，應認陳信旭等3人帳戶內非全屬客戶下單所匯入金額，是本院衡酌上揭各帳戶出入金額（立富公司帳戶匯入金額共6,865,643元、匯支出金額共6,511,588元，其中紅陽科技定期匯入立富公司前揭帳戶線上刷卡金額共3,457,490元，證人陳金龍自臺北富邦銀行和平分行000000000000號帳戶匯款至庚○○前揭日盛商銀帳戶金額共91,300元，匯至立富公司前揭帳戶共73,360元；證人陳曉慧自建華商銀忠孝分行00000000000000帳戶匯款至庚○○前揭帳戶共18,700元；證人王志浩稱不記得匯款帳戶，但獲利幾千元；證人溫庭艷係進行線上刷卡30,800元，總計結果為賠錢；立富公司至94年10月14日帳戶餘額為6,018元），諭知被告等6人併科罰金53萬元。並比較刑法修正前後易服勞役之折算標準，依較有利之新法，諭知罰金易服勞役之折算標準。另扣案如附表一所示之物，乃被告丙○○個人所有，非供本案犯罪之用，不諭知沒收。附表二等物均為被告等人未經許可經營立富公司期貨自營商之業務所需之物，此據被告庚○○供述在卷（見調查卷第7頁正、反面、第10頁），依刑法第38條第1項第2款沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、期貨交易法第56條第1項、第112條第1項第3款、刑法第11條前段、第42條第3項前段、修正前刑法第28條之規定、第38條第1項第2款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年1月18日
刑事第五庭審判長法官張傳栗
法官張明松法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國97年1月18日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。期貨交易法第56條：
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
附表一：扣押地點丙○○住所（臺北市○○區○○○路○段○○巷
○○弄○○○○號）┌──┬─────┬─────────────┬────┐│編號│扣押物編號│內容│數量│├──┼─────┼─────────────┼────┤│1│A01│名片│1張│├──┼─────┼─────────────┼────┤│2│A02│立富公司欠稅執行通知│5頁│├──┼─────┼─────────────┼────┤│3│A03│卡債通知│3張│├──┼─────┼─────────────┼────┤│4│A04│丙○○存摺│3冊│├──┼─────┼─────────────┼────┤│5│A05│西瓜刀│1支│└──┴─────┴─────────────┴────┘附表二：扣押地點庚○○住所（臺北市○○區○○○路○段○○號3
樓之2）┌──┬─────┬─────────────┬────┐│編號│扣押物編號│內容│數量│├──┼─────┼─────────────┼────┤│1│B01│立富公司營業資料│1份│├──┼─────┼─────────────┼────┤│2│B02│期貨交易規則資料│1份│├──┼─────┼─────────────┼────┤│3│B03-1~3-5│客戶期貨交易帳│5份│├──┼─────┼─────────────┼────┤│4│B04│立富公司營運計畫表│1份│├──┼─────┼─────────────┼────┤│5│B05-1~5-2│立富公司現金帳冊│2冊│├──┼─────┼─────────────┼────┤│6│B06│立富公司客戶刷卡資料│1冊│├──┼─────┼─────────────┼────┤│7│B07│客戶下單統計資料│1冊│├──┼─────┼─────────────┼────┤│8│B08│現貨進出明細表及期貨進出明│1份││││細表││├──┼─────┼─────────────┼────┤│9│B09│拆帳資料│1份│├──┼─────┼─────────────┼────┤│10│B10│立富公司損益表│1張│├──┼─────┼─────────────┼────┤│11│B11│立富公司94年請款明細│3張│├──┼─────┼─────────────┼────┤│12│B12│法人單方案執行企畫書│1份│├──┼─────┼─────────────┼────┤│13│B13│會議記錄│1份│├──┼─────┼─────────────┼────┤│14│B14│立富公司線上刷卡簡易須知│2張│├──┼─────┼─────────────┼────┤│15│B15│員工履歷表│1冊│├──┼─────┼─────────────┼────┤│16│B16│客戶基本資料表│1份│├──┼─────┼─────────────┼────┤│17│B17-1~17-3│筆記本│3冊│└──┴─────┴─────────────┴────┘