裁判字號：臺灣桃園地方法院91年簡上字第61號刑事判決
裁判日期：民國91年08月16日
裁判案由：違反公司法
臺灣桃園地方法院刑事判決九十一年度簡上字第六一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告違反公司法案件，不服本院中壢簡易庭九十年度壢簡字第三三六號，中華民國九十一年一月十四日第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易處刑案號：八十九年度偵字第一九０七九號、九十年度偵字第九四四號、第一六九０號），提起上訴，經本院管轄之第二審地方法院合議庭改依通常程序審理，並為通常程序之第一審判決，茲判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○明知未經辦理電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟與姓名、年籍均不詳之成年張姓電子遊戲機業者基於犯意聯絡，自民國八十九年年十一月初起，由張姓電子遊戲機業者提供精品販賣機三台、金手指電腦資訊台二台、HELLOKITTY一台、接球高手二台、電擊棒一台等電子遊戲機共九台，擺設在甲○○位於桃園縣中壢市○○街○○○號「全國撞球場」內而經營之，並約定甲○○收取百分之三十五的電玩營收，餘歸 張某 取得。嗣於八十九年十一月十一日晚上九時十五分許，為警在上址查獲，惟甲○○竟仍繼續與張姓電子遊戲機業者以上開方式，在上址，進一步擺設第四代精品販賣機計十七台、虎霸王一台、春秋二代一台、象王自動販賣機一台等電子遊戲機，共二十台，為警又於八十九年十二月三日下午四時五十分許在上址查獲，而悉上情。。
二、案經經濟部及桃園縣政府函送台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實均坦承不諱，並經證人即被告之員工 陳媺聿 、 葉映萍 ，和在現場把玩電子遊戲機台之 陳癸臨 、 李壽明 、 邱賢文 等人於警局訊問時證述明確，復有現場檢查紀錄表二紙、現場照片影本共八張附卷可稽。又被告於本院審理中陳稱，該張姓電子遊戲機業者知悉其未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，該張姓電子遊戲機業者竟仍提供電子遊戲機予被告擺設，供被告店內之不特定客人把玩，該張姓電子遊戲機業者與被告間自有犯意之聯絡與行為之分擔。是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○之所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定論科。被告與姓名、年籍均不詳之成年張姓電子遊戲機業者間，就違反電子遊戲場業管理條例之規定有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告違反電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，核其犯罪性質，應屬行為繼續，即於其放棄違法經營前，其犯罪之違法情狀仍繼續進行，是被告雖分別於八十九年十一月十一日晚上九時十五分許、八十九年十二月三日下午四時五十分許，為警查獲二次，但因係繼續營業，應為繼續犯而非連續犯，應論以單純一罪，公訴人聲請簡易判決處刑意旨認被告係基於概括之犯意，連續違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，為連續犯，容有誤會。
三、公訴人聲請簡易判決處刑意旨及上訴意旨均以：被告甲○○係設於桃園縣中壢市○○街○○○號金城育樂事業有限公司（以下簡稱金城公司）之負責人，明知該公司經主管機關，於八十九年六月二十七日，以經（八九）中字第八九五五０九九八號函命令解散在案，又於八十九年七月十七日，以經（八九）中字第八九五五一一九二號函，依法命令撤銷登記在案，仍繼續在上址經營撞球場、電子遊戲場業務，因認被告另涉有違反公司法第十九條第一項，應依第二項處斷之罪嫌。惟：
（一）按公司法第十九條第一項之罪，以未經設立登記，而以公司之名義經營業務或為其他法律行為者，為其構成要件；因之，上開罪名之成立，自須所經營之業務或所為之其他法律行為，係以未經設立登記公司之名義為之者，始足當之；倘若僅係以未設立登記之公司名號作為掩飾，而暗中以個人或其他名義從事非法業務者，既未以公司名義對外為之，自與上開罪名之構成要件不合，即不能遽依該罪論擬，此有最高法院八十九年度台上字第六九一○號判決意旨可供參照。
（二）公訴人認被告涉有違反公司法之犯行，係以金城公司業據經濟部命令解散及撤銷登記，有經濟部經（八九）中字第八九五五０九九八號、及經（八九）中字第八九五五一一九二號函在卷可稽，而被告經營撞球場及電子遊戲場，則有證人陳媺聿、葉映萍、陳癸臨、李壽明、邱賢文等之證述，以及現場檢查紀錄表二份可稽，為其論據。然查，被告於本院審理中均堅決否認有何違反公司法之犯行，辯稱：伊八十九年七月以後沒有以金城育樂公司之名義跟提供電子遊戲機之廠商及伊員工為任何交易、法律行為，伊經營撞球場係以「全國撞球」之名稱，招牌亦是「全國撞球」，當時是屬於無照營業之狀態，對外無庸開發票，所以沒有用金城育樂公司之名義等語。
（三）經查：被告係於桃園縣中壢市○○街○○○號經營撞球場，招牌為「全國撞球」，警員去現場臨檢時，被告並未告知係金城育樂有限公司，且警方前去檢查二次並未發現被告用金城育樂有限公司的名義對外營業等情，業據證人即現場檢查之警員 陳耿廷 於本院九十一年五月二十一日訊問時結證在卷，而證人即被告所僱用之員工陳媺聿、葉映萍等二人於警訊中均證稱其任職於撞球場（見八十九年度偵字第一九０七九號卷第五頁背面、九十年度偵字第一六九０號卷第六頁），證人即在場把玩電子遊戲機之客人陳癸臨、李壽明、邱賢文等人於警訊中，亦無人指稱該處係金城育樂有限公司所經營，是 渠等 之警訊筆錄均不得為被告違反公司法第十九條規定之證據。此外，已查無其他足資證明被告有以金城育樂有限公司名義對外營業或為其他法律行為之積極證據，原應為被告無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分有方法、結果之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。公訴人上訴猶指被告有違公司法第十九條第一項之犯行，為無理由。
四、原審判決，持前開理由，予以論罪科刑，固非無見，惟按「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之」，「裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之。」，分別為刑事訴訟法第四百五十二條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第八項所明文規定，是檢察官聲請以簡易判決處刑之裁判上一罪之案件，經法院認其中一部為無罪者，全案應依通常程序辦理之，本案原審判決未注意及此而逕以簡易判決處刑，其踐行之訴訟程序於法洵有違背，檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院合議庭將原判決撤銷，並改依第一審通常程序審理。爰審酌被告無前科，素行尚端，犯罪所生危害輕微，犯後坦承無照擺設電子遊戲機，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示第二項之刑。又被告行為後，刑法第四十一條關於有期徒刑易科罰金折算標準之規定，業於九十年一月四日修正，並於同年月十日經總統公布，同年月十二日生效施行，經比較新舊法規定，新法規定對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用新法即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，就所處拘役諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務中華民國九十一年八月十六日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官周政達
法官簡婉倫法官林春鈴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江世亨中華民國九十一年八月十九日電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。