裁判字號：最高法院104年台上字第2690號刑事判決
裁判日期：民國104年09月09日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二六九○號上訴人 陳立慶
王世偉 上列一人選任辯護人 吳祝春 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第四三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第一一
八五、五七０三號、一０三年度少連偵字第三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即乙○○）部分
一、本件原判決認定上訴人乙○○有判決事實欄參所載之與後述之上訴人甲○○、已判決罪刑 定讞 之 陳緯倫 、 范順為 、鍾明益、 楊集超 、 張景詮 、 劉醇曜 、 王信惇 、 林祖勤 、 朱漢發 、另案審理中之 蔡良遠 、 陳家豪 、 曾炫凱 、及少年呂○宏、魏○閔、葉○哲（以上少年之人別資料均詳卷）以及不詳姓名年籍綽號「 阿奇 」之成年男子，共同對告訴人丙○○為剝奪人行動自由及普通傷害之犯行，甚為明確，因而維持第一審於依想像競合犯之規定，從一重處斷後，論乙○○以成年人與少年共同犯剝奪人行動自由罪，累犯，處有期徒刑2年6月，並為相關沒收宣告之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有如刑事訴訟法第159條之3所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或如性侵害犯罪案件之被害人，有性侵害犯罪防治法第17條第1款、第2款所定之情形等特別規定者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該證人審判外之陳述，即不能認係經合法調查之證據。此與被告是否有表示對該證人審判外之陳述不爭執證據能力，或該證人是否曾於其他共犯之案件中具結作證並經其他共犯詰問，均屬二事。原判決認定乙○○有前揭剝奪人行動自由等犯行，引用原審共同被告陳緯倫於警詢、檢察官偵訊及於第一審法院103年度少調字第202號少年呂○宏少年調查事件法官訊問時之陳述，作為主要論據之一（見原判決第29至32頁，理由貳三㈡2之④）。惟乙○○於偵、審中均否認有本案犯行，其於原審之辯護人於民國104年3月27日提出原審之刑事聲請調查證據狀，以陳緯倫（按陳緯倫部分業經原審先於同月11日辯論終結）於本案第一審未經乙○○詰問、對質等為由，聲請傳訊陳緯倫作證（見原審卷一第220至222頁），並於原審104年4月8日審判期日再次聲請傳訊陳緯倫（見原審卷二第23頁反面）。惟原審不僅未以證人身分傳訊陳緯倫，且於判決中僅以本件事證已明及陳緯倫於第一審法院上開少年調查事件中已具結證述為由，認無傳喚陳緯倫作證之必要，而未說明有何無法傳喚或傳喚不到之例外情況（見原判決第32頁，理由貳三㈡2之⑤），自屬剝奪乙○○對該證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟程序，尚有違誤，且判決理由亦屬不備。
㈡、乙○○原審辯護人於原審另以乙○○當日僅聯繫甲○○、陳緯倫、王信惇，少年呂○宏、魏○閔、葉○哲係案發當日由陳緯倫所找來，該三名少年均稱不認識乙○○，乙○○對陳緯倫找來該三名少年無預見，並無利用少年犯罪或與之共同犯罪之犯行云云為由，聲請傳訊陳緯倫，並爭執乙○○本案犯行無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用（見原審卷一第222頁、卷二第23頁反面、第24頁反面、第33至34頁）。按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知其年齡為必要，若具有不確定故意，固仍有適用；然原審不僅未以證人身分傳訊陳緯倫，且於理由中就乙○○此部分辯解，何以不足採信（即案發過程中有少年參與一事，乙○○於事前或事中，有無確定故意或不確定故意），並無一語說明及指駁，即逕依上開規定加重其刑，亦屬調查未盡及理由欠備。
三、乙○○上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，且上開違背法令影響於乙○○所涉剝奪人行動自由罪事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認與上開剝奪人行動自由罪有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之普通傷害罪部分，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予敘明。
乙、上訴駁回（即甲○○）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為甲○○有原判決事實欄貳所載之未經許可持有具有殺傷力之制式手槍、子彈，事實欄參所載之基於殺人犯意，持槍射擊告訴人丁○○，未生死亡結果，及事實欄參所載之與乙○○以及前述陳緯倫等人共同為剝奪人行動自由及普通傷害之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論甲○○以非法持有手槍罪（與非法持有子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷）、殺人未遂罪（此部分經變更檢察官起訴意旨所引之重傷罪法條）、成年人與少年共同犯剝奪人行動自由罪（與普通傷害罪，依想像競合犯之規定，從一重之剝奪人之行動自由罪處斷），均累犯，於依累犯規定加重其刑（殺人未遂係加重有期徒刑部分），並就殺人未遂罪部分，依未遂犯規定減輕其刑，就剝奪人行動自由罪部分，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，遞加重其刑後，依序分別量處有期徒刑6年及併科罰金新台幣15萬元、有期徒刑8年、有期徒刑1年6月，並為罰金刑如易服勞役折算標準之諭知，及俱為相關沒收之宣告，復對主刑有期徒刑部分，定應執行刑為13年之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於甲○○否認有殺人犯意之辯解認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。
二、甲○○上訴意旨略稱：㈠甲○○與丁○○素不相識，到場僅係為朋友助陣，並無置丁○○於死之必要，況甲○○所持手槍內非僅有兩發子彈，第一槍係為制伏丁○○而貼於其大腿擊發，其大腿應有因近距離開槍遭火藥灼傷之傷痕，且於發現第二槍不慎走火擊中其腹部時，立即停手，未因其已無法自由行動，而朝其他人體要害部位射擊，可證甲○○並無殺人故意。惟原審未調查丁○○大腿有無火藥灼傷之痕跡，亦未審酌一般經驗上，持槍朝人擊發並非一定造成他人死亡之結果，僅以扣案手槍具有高度危險性，且丁○○受傷部位屬人體要害，遽認甲○○主觀上有殺人故意，而論以殺人未遂罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查及認定事實違背經驗法則之違法。㈡雖因甲○○所供述扣案槍、彈係透過網路向姓名年籍不詳之成年男子購得，無法使檢警查獲相關上手或因而防止重大危害治安事件之發生，而不能適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，惟甲○○對所為非法持有槍彈及妨害自由犯行，於偵、審中均自白不諱，且已供出槍枝來源，足證犯後態度良好，甚有悔意，惟原判決仍量處重刑，顯未依刑法第57條規定，審酌甲○○犯後態度等情狀，有判決不適用法則之違法等語。
三、惟按：
㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決認定甲○○有上揭殺人未遂之犯行，主要係依憑甲○○承認有持具有殺傷力之制式手槍及子彈，射中丁○○腿部及腹部，致丁○○受有腹腔穿刺傷合併腹直肌破裂及血腫、末端小腸多處破裂、膀胱破裂及右側輸尿管破損、大網膜損傷及出血，暨右大腿穿刺傷合併坐骨神經斷裂、神經燒灼傷及軟組織缺損、右大腿坐骨神經穿刺傷呈現垂足狀態等傷害之供述，佐以丁○○於警詢、檢察官偵訊時之指述，在場目擊證人丙○○、許復竣、陳緯倫、少年呂○宏於警詢、檢察官偵訊及黃國洲、余成楓於警詢中之證述，並參酌扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、函文、長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）函、病歷資料、診斷證明書，暨扣案之制式手槍、子彈等證據資料，經調查證據結果，本於事實審推理之作用，認定甲○○確有前揭殺人未遂犯行。並說明依據丁○○及目擊證人之指證，甲○○於案發當時係故意無預警持制式手槍朝丁○○腿部擊發一槍，丁○○倒下後，再射擊丁○○腹部一槍，核與丁○○上開傷情及其急診護理資料所載：「病患（丁○○）……主訴被槍傷，檢視身上傷口：1.子彈由肚子進入右側HIP（屁股）出。2.子彈右側大腿外側入，右側大腿內側出。」等語相符。林口長庚醫院並於丁○○入院當日發出病危通知單，所出具之診斷證明書亦記載：丁○○於103年1月23日自外院轉入急診，並於同日接受剖腹探查，末端迴腸切除50公分及吻合重建，大網膜部分切除，膀胱探查修補及右膀胱－輸尿管交界處重建，以及降結腸大腸造口（診斷書及原判決均誤載為照口），右大腿傷口輕創縫合，坐骨神經探查，以及神經修補，103年4月3日接受輸尿管及膀胱碎石（原判決誤載為遂拾）手術及導管移除手術等語。足證甲○○係先持槍朝站立之丁○○腿部射擊第一槍，丁○○倒地後，甲○○竟仍朝丁○○腹部射擊第二槍，致丁○○傷勢嚴重，有生命危險，僅因送醫急救，而未生死亡結果。觀以甲○○所持用之口徑9mm制式半自動手槍，乃具有高度危險性之致命武器，而腹部又為人體重要臟器之所在，倘遭子彈擊中，除對臟器傷害致危及生命外，亦可能造成動脈斷裂或大量出血致命。是於近距離內持制式手槍朝人體腹部射擊，可能造成致命之結果，乃有普通智識經驗之一般人所得認知者，屬具有普通社會經驗成年人之甲○○應亦有相同之認識，惟其猶持該制式手槍朝已遭第一槍射擊倒地之丁○○腹部再射擊一槍，顯見甲○○主觀上具有殺人之故意甚明，甲○○所辯僅有重傷故意云云，為避重就輕之詞，不足採信等情。所為論斷、指駁，俱有卷內證據資料可資覆按。查殺人未遂與重傷之區別，應以加害人有無殺意為斷，固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，惟亦不能因其與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。原判決綜合甲○○所持制式手槍之高度殺傷力及危險性，及甲○○於第一槍射擊丁○○腿部，致丁○○倒地後，猶執意持槍朝人體重要臟器所在之要害處即丁○○腹部，再射擊一槍等情況，認定其本件有殺人之犯意，而非僅意在重傷，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈠有關犯意認定之指摘，係就原判決已說明之事項及原審採證認事之職權行使，徒憑自己之說詞，而為事實上之爭執，非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決既係以甲○○對因腿部中槍倒地之丁○○之腹部要害處仍執意再射擊第二槍，作為認定甲○○有殺人犯意之主要論據，則甲○○發射第一槍時，其槍與丁○○腿部相關位置為何，要不足以影響上揭犯意之認定，原審未對此贅為無益之調查，自不能認有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問甲○○及其原審辯護人尚有何證據請求調查時，甲○○及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷一第181頁正反面），並未聲請原審就上情為如何之調查。而本院為法律審，甲○○在本院始執此為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
㈢、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以第一審關於甲○○非法持有制式手槍及剝奪人行動自由等罪量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以甲○○之責任為基礎，審酌甲○○前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，經判處罪刑並執行完畢，明知具殺傷力之制式手槍及子彈係屬違法之高危險物品，仍為本案非法持有槍、彈犯行，所為此部分行為對他人之生命、身體及社會治安造成之危害非低，其並進而攜帶外出，造成實害；而甲○○僅因乙○○與丁○○、丙○○間之糾紛，即參與以暴力手段剝奪丙○○行動自由之犯行，令丙○○深感恐懼，身心受創非輕，危害社會治安情節重大，且未表示賠償丙○○之誠意；並參酌甲○○坦承非法持有槍彈及剝奪人行動自由犯行之態度，兼衡甲○○之犯罪動機、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，因認第一審對甲○○所犯非法持有槍彈及剝奪人行動自由犯行所科處如前述之刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，原判決爰予維持，核屬事實審法院量刑職權之行使。且甲○○既供稱：涉案之槍、彈係伊向姓名年籍不詳之成年男子購得云云，即無供出來源之可言。甲○○上訴意旨㈡任憑己意，對原判決之量刑漫事指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
四、甲○○上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決已說明事項，徒憑自己之說詞，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件關於其非法持有手槍、子彈、殺人未遂、剝奪人行動自由部分之上訴，顯均屬違背法律上之程式，俱應予駁回；原判決認與剝奪行動自由部分有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之普通傷害部分，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年九月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官蘇振堂法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月十日
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