裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第2916號刑事判決
裁判日期：民國95年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第2916號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3138、3548號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送強制戒治，於民國（下同）92年12月26日執行完畢，並因施用第
一、二級毒品經分別判處有期徒刑7月、3月確定，及轉讓第
一、二級毒品經分別判處有期徒刑1年2月、8月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑2年4月，於95年5月3日假釋出監，並於假釋中付保護管束，至95年9月15日縮刑期滿，猶不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年內，於假釋期間即95年6月16日9時45分許採尿前4日內某時，在不詳地點，施用甲基安非他命（起訴書誤植為安非他命）1次。又於同年7月14日10時35分許採尿前4日內某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣因其為臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）之受保護管束人，於95年6月16日及同年7月14日至該署採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
三、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，惟矢口否認有何施用毒品之犯行，辯稱：伊並未施用毒品，不知為何採尿送驗會呈甲基安非他命陽性反應，伊都是在前往臺中地檢署報到前2天，至有人施用毒品之場所，偵訊時則辯稱：伊因有過敏性鼻炎，平均1天會服用1粒嘉佑鼻炎膠囊云云。經查：
㈠被告於95年6月16日及同年7月14日前往臺中地檢署報告，經
採尿送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以氣相層析質譜儀檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有該署受保護管束人尿液檢體監管記錄表及詮昕公司之濫用藥物尿液檢驗報告各2份在卷可稽（見95年度毒偵字第3138號卷第2-3頁、95年度毒偵字第3548號卷第2-3頁）。
㈡被告提供之嘉佑鼻炎膠囊之說明書，經送法務部法醫研究所
函詢該藥物是否可能導致尿液驗呈安非他命類陽性反應，覆稱：被告尿中（指95年6月16日所採）安非他命882ng/ml及甲基安非他命876ng/ml，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，由來函所附嘉佑鼻炎膠囊之說明書本得知，其所列之藥物成分為一自主神經藥物，抗組胺類藥物等。上揭藥物經人體吸收代謝後，其尿液以氣相層析質譜儀法檢測，檢測結果應不致產生安非他命類陽性反應，有該所95年8月10日法醫毒字第0950003537號函在卷可參（見95年度毒偵字第3138號卷第9頁)。
㈢氣相層析質譜儀係目前最常採用以測試嫌疑人有無施用毒品
之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03
059號函可資參照。又按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示甚明。
㈣依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命
者同處一室，其吸入「二手菸」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量安非他命或甲基安非他，應不致在尿液中檢驗出安非他命或甲基安非他命反應。而被告於95年6月16日及同年7月14日之所採之尿液，經詮昕公司以氣相層析質譜檢驗結果，檢驗出安非他命、甲基安非他命之檢出濃度各為882ng/ml、876ng/ml及691ng/ml、721ng/ml，有上開尿液檢驗報告可憑，是其尿液中安非他命、甲基安非他命濃度，均較行政院衛生署公告值500ng/ml為高，況且，被告供稱明知所去之處有人施用毒品，竟未及時離開，且均於採尿前2天前往有人施用之處，實與常情有違。
㈤綜上所述，被告所為之辯解，顯係事後圖卸之詞，不足採信
。被告於95年6月16日及95年7月14日採尿時往前回溯4日內某時，施用甲基安非他命之犯行，堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後2次犯行，犯意各別，應予分論併罰，檢察官起訴雖認被告先後2次犯行，係屬包括一罪之集合犯，惟被告否認施用甲基安非他命之犯行，且無證據足資證明被告施用甲基安非他命已具成癮性，是其認定被告係屬集合犯，容有誤會，而蒞庭檢察官亦當庭更正為數罪，附此敘明。
五、按被告行為後，刑法第41條、第51條業經修正公布，並於95年7月1日施行，刑法第41條將易科罰金之折算標準提高為以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，並改訂數罪併罰定應執行刑，以未逾6月者為限，始得易科罰金；刑法第51條第5款將有期徒刑應執行刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，且依現已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，易科罰金之折算標準，應以新台幣900元折算1日，經比較修正前、後之規定，修正後之規定並未較有利於行為人，應適用行為時法定其易科罰金之折算標準、數罪併罰得易科罰金及定應執行刑。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經強制戒治後猶故態復萌，再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，並考量被告本件施用毒品之動機、造成危害之程度及犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第41條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中華民國95年12月5日
刑事第二庭審判長法官林清鈞
法官郭書豪法官林慧英上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官廖碩薇中華民國95年12月5日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。