裁判字號：臺灣 士林 地方法院92年簡字第125號刑事判決
裁判日期：民國92年04月16日
裁判案由：常業詐欺
臺灣士林地方法院刑事簡易判決九十二年度簡字第一二五號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告辛○○右列被告因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴(九十一年度偵緝字第三四二號），及移號)，被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑如左：
主文辛○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年。
事實及理由
一、本件犯罪事實如下：辛○○、 林士奇 與真實姓名年籍均不詳之自稱 小蔡 、 小賴 、、 阿球 、 小曲 之成年男子及自稱吳小姐、蔡小姐、黃小姐之成年女子，以及真實姓名年籍不詳且無綽號之成年男女約十多人（以下簡稱林士奇等詐欺集團，林士奇等涉犯詐欺部分另由檢察官偵辦中），共組詐騙集團，由林士奇向張逸榕買受名彥有限公司(下稱名彥公司)，並租用臺北市○○區○○路○○○巷○○號房屋為營業所，並於民國八十九年五月間，由小蔡、小曲出面邀辛○○擔任名彥有限公司之名義負責人，並承諾可提供辛○○吃住及每個月新臺幣（下同）五萬五千元之報酬，辛○○明知林士奇詐騙集團僅係以名彥公司為名，對外謊稱渠等公司係經營電腦、電信、電子等相關業務，向商家訂購貨物，實際上並無任何支付貨款之意思，竟與前開林士奇詐欺集團之成員，共同基於意圖為自己不法所有，並以之為常業之詐欺犯意聯絡，而同意擔任該公司之負責人及住在該公司營業所，且代表公司訂貨或與廠商簽訂書面契約，該集團乃於如附表所示之時間，各由辛○○或該集團如附表所示之成員，均先以小額之正常交易，取信各該廠商與個人後，即主動要求以每個月結算之信用交易方式，用名彥公司之名義對外以電話或現場簽約方式，向如附表被害人欄所示之公司行號及個人訂貨，並由集團中之蔡小姐負責開立名彥公司名義或辛○○個人名義之空頭支票交付予各該公司行號與個人，致使各該公司行號及個人陷於錯誤而陸續交付如附表詐騙貨物欄所示之貨物，由辛○○或如附表簽收者欄所示集團成員簽收，而所收受之貨物於收受之次日即由小蔡等人賤價賣出換取現金，賤價拋售詐得貨物之不法利益則由林士奇詐欺集團成員朋分，林士奇並依約提供辛○○吃住且交付辛○○報酬前後共計十萬元。待貨款支票陸續屆期，林士奇等乃於同年七月二十五日一夜之間關閉名彥公司前開營業所，成員逃之夭夭，任令貨款支票跳票倒債，人則逃逸無蹤。嗣各該貨款支票陸續退票，各該公司行號及個人前往名彥公司營業所，發現已人去樓空，始知受騙。
二、證據除引用檢察官起訴書所載外，並補充如下：(一)告訴人豪弓實業有限公司於偵查中之指訴及所提出之訂貨單、出貨單。(二)告訴人丙○○於偵查中之指訴。
三、被告辛○○與林士奇詐騙集團以附表所示之方法詐騙被害人，林士奇並提供辛○○吃住並陸續交付其報酬十萬元，且渠等行騙次數之多，詐得金額之大，足徵被告有恃以為生之意，是被告所為，均係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告與林士奇詐欺集團成員有犯意之聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。公訴人移送併辦之如附表編號十二、十三被告詐欺豪弓實業有限公司、丙○○部分，部分雖未經起訴，然與已起訴部分係屬實質上一罪之關係，為起訴效力所及，而併案之如附表編號一至十一被告詐欺部分，則與已經起訴部分犯罪事實同一，本院均應併予審理。檢察官起訴時向本院求處被告有期徒刑一年二月，並請宣告緩刑三年，本院審酌被告不思憑藉勞力賺取金錢，竟對合法廠商及個人行騙，以圖不勞而獲，且該集團詐騙所得不法利益甚高、次數亦甚多，受害人之眾，惟然被告僅係因擔任清潔工收入微薄且身體狀況不佳，故貪圖小利而被該集團所利用，犯後均坦承所有犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，而認檢察官之求刑為適當，爰依其求刑範圍，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告臺灣高等法院檢察署刑事資料簡覆表在卷可稽，且被告目前已成為遊民，居住於遊民收容所，身體狀況不佳，經此刑之宣告後可信其已知所警惕而無再犯之虞，是所宣告之有期徒刑，應以暫不執行為適當，爰依檢察官之請求，併予宣告緩刑三年，以啟自新。
四、又公訴意旨另以：被告辛○○又與林士奇等共同基於偽造私文書及使公務員登載不實之概括犯意，於八十九年三月廿八日起至同年四月七日止，由辛○○出名擔任負責人，偽造不實之第一次修訂公司章程、申請書（申請變更公司負責人、修改章程、股東出資轉讓等事項登記）、股東名冊、股東繳納股款明細表（股東辛○○等人根本未出資，總資本一百萬元）等私文書，接續委由不知情之記帳業者 林美銀 ，輾轉委託會計師 潘雅娟 持向經濟部中部辦公室辦理名彥有限公司之變更登記，經濟部中部辦公室於同年四月七日核准上揭事項變更登記，並核發變更辛○○為負責人之公司執照，足生損害於經濟部對於公司管理正確性。後林士奇等人基於同上概括犯意，於同年五月廿二日再由辛○○出名為公司負責人，偽造不實之第二次修改章程、增資變更（虛列總資本六百二十萬元，辛○○出資一百四十四萬元），致潘雅娟會計師不察，而於「有限公司增加資本登記資本本來報告書」、「資產負債表」、「試算表」等業務上文書為不實登載，依林士奇等人之委託，向經濟部中部辦公室申請名彥公司所營事業變更（由原先之電腦設備安裝業、事務性機器零售業，增列室內裝潢業、景觀室內設計業、水果批發業、電器批發業、電子材料批發業、電信器材批發）、營業地址遷移（遷址至台北市○○區○○街○○○巷○○號）、章程變更、增資、股東轉讓變更等變更登記，經濟部於同年五月三十日將該公司登記案卷轉送臺北市政府建設局，經該局於翌（三十一）日核准上揭事項變更登記，足生損害於臺北市政府建設局對公司管理之正確性。其後，林士奇、小蔡二人夥同被告辛○○，基於行使偽造公司登記之概括犯意，先於八十九年四月廿六日持經濟部核發之名彥有限公司變更負責人為辛○○之公司執照、桃園縣政府營利事業登記證、有限公司變更登記表，至陽商業商業中和分行變更戶名：名彥有限公司、帳號000000000之支票存款帳戶之代表人姓名及印鑑卡，又以辛○○個人名義開啟支票存款帳戶（帳號00000000000）。又於同年五月十日，辛○○再前往中興商業銀行天母分行以名彥有限公司名義開立支票存款帳戶（帳號○一五七○七），領取空白支票供林士奇等人簽發作為支付貨款之用，上開帳戶之支票、印章均由詐欺集團之蔡小姐保管並負責簽發支票，因認被告尚涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、刑法第二百十四條之使公務員登載不實及違反公司法第九條第一項公司負責人未收足股款而以登記文件表明收足罪嫌。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告辛○○另犯前開所指犯行，無非以被告辛○○同意擔任名彥公司之負責人應對知悉名彥公司登記之事宜為其主要論據，然查：八十九年三至五月間林士奇詐騙集團買受名彥公司後，公司之登記股東除被告辛○○外，尚有癸○○、 李振賢 、戊○○、壬○○，於同年五月二十二日辦理增資時又加入股東己○○，有名彥公司歷次變更登記卷宗可稽。而遍觀全偵查卷宗，檢察官並未傳訊除辛○○以外之股東，而本院調查時依職權傳喚各該名義股東，雖有證人戊○○到庭，證稱其並從未提供身分證同意擔任名彥公司股東，然其他股東均已遷移不明，而無法傳訊，是除戊○○部分外，經查並無積極證據足認名彥公司兩次辦理公司登記，係未經各名義股東之同意，而有偽造公司章程等私文書之情事。況且，被告乃係經林士奇詐騙集團之小蔡、 曲家瑞 等人邀約擔任名彥公司負責人，其本身可謂已經授權小蔡等人以其名義辦理公司登記，則被告加入之時，主觀上當亦僅認知小蔡等人也是透過跟被告本身一樣的手法，去找其他人頭股東，始符常理，尚難認被告同意擔任公司負責人時，主觀上係認為小蔡等人會盜用他人名義作為股東。是，被告顯無偽造及行使偽造私文書之犯意甚明。又，刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又本件被告等行為時之公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」第四百十二條第一項規定「有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。
三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第二項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」、第四百十九條規定股份有限公司發起設立者，其董事、監察人於就任後十五日內，應將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、公司章程。二、股東名簿。三、已發行之股份總額。四、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準及公司核給之股數。五、應歸公司負擔之設立費用，及發起人得受報酬或特別利益之數額。六、發行特別股者，其總額及每股金額。七、繳足股款之證件。八董事、監察人名單，並註明其住所或居所。前項所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關，經派員檢查後得裁減或責令補足。公司負責人，違反第一項申請登記期限之規定時，各科一千元以下罰鍰；申請登記時為虛偽記載者，各處一年以下有期徒刑、拘役或科四千元以下罰金」（被告等行為後公司法於九十年十一月十二日修正公布施行，其四百十二條、第四百十九條已刪除，且將原第三百八十八條「違反法令」修正為「違反本法」，附此敘明）依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司或股份有限公司設立之登記，其於申請設立或變更登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司或股份有限公司負責人明知申請設立或變更登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地（最高法院八十九年度台非字第四六號、九十年台上字第七０九四號、九十一年台上第二四三一號判決意旨參照）。是可知，主管機關對於公司設立登記之事項，並非僅有形式之審查權，而係有實質之調查權，是即便公司登記事項虛偽，要不成立始公務員登載不實罪。本件，即便名彥公司增資實際上股東並未繳足股款或實際上並未經營章程所列之營業項目項目，被告亦無成立使公務員登載不實罪之餘地，自亦無成立行使使公務員登載不實文書之可能（即被告在持公司執照前往金融機構開戶部分）。再者，按公司法第九條第三項規定，公司應收股款，股東並未實際繳納，而以文件表明收足罪係以公司應收股款，股東並未實際繳納，而以文件表明收足為要件，在有限公司，公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或對外招募，公司法第一百條第一項定有明文，有限公司在設立登記後，若資本總額不變，股東將出資轉讓他人，新股東並不必再繳納股款，此時新股東雖僅係將購買股份之對價直接交付原股東，要與公司法第九條第三項之罪名無涉。本件，林士奇詐騙集團，係於八十九年三月間，向名彥公司原負責人張逸榕以三十萬元現金買受名彥公司所有股份，業據證人張逸榕於偵查中證述明確，並有讓渡合約書一紙在卷可稽，此時，新股東辛○○等人，衡諸前揭說明，法律上本不必再對名彥公司負繳納任何股款之義務，則辛○○等未為任何繳款，自不構成公司法第九條第三項之罪甚明。至辛○○與林士奇詐騙集團於八十九年五月間，辦理名彥公司五百二十萬元增資部分，遍查全偵查卷，檢察官亦未調閱名彥公司之增資帳戶，本無從認定名彥公司該次增資，股東未繳納股款，經本院依職權調閱名彥公司該次增資帳戶，即名彥公司於臺灣省合作金庫玉成分行之往來明細，顯示名彥公司帳戶於五月二十二日辦理增資時，該帳戶確實存入五百二十萬元，雖該往來明細同時顯示於二日後之同月二十四日該五百二十萬元即全數提領，然除非有證據能證明該五百二十萬元僅係林士奇詐欺集團向金主短期調借存入辦理增資，並非該集團自己所有者外，要難僅以帳戶內資金短期進出，即逕認被告與林士奇詐騙集團有何違反公司法第九條第三項之行為。綜上所述，被告辛○○並無公訴意旨所指之行使偽造私文書、行使使公務員登載文書及應收股款未實際繳納而以文件表示收足之犯行，亦即被告此部分犯罪不能證明，原應諭知無罪，惟公訴人既認此與上開有罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項、第四百五十一條之一第一項、第四百五十四條第二項、第四百五十五條之一第二項，刑法第二十八條、第三百四十條、第七十四條第一款，判決如主文。
七、檢察官不得上訴，被告如不服本判決得於收受判決後十日內向本院提起上訴。中華民國九十二年四月十六日
臺灣士林地方法院刑事第三庭
法官王沛雷右正本證明與原本無異。
書記官詹志鵬中華民國九十二年四月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
附表一：
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