裁判字號：臺灣新北地方法院91年簡上字第193號民事判決
裁判日期：民國92年04月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度簡上字第一九三號
上訴人乙○○即附帶被上訴人訴訟代理人 蘇進文 律師被上訴人甲○○即附帶上訴人訴訟代理人 郭令立 律師複代理人 陳明暉 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日本院板橋簡易庭九十年度板簡字第二二八○號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠人身處被上訴人連串辱罵及扯胸打腦攻擊下，僅只單純出於本能之用手抵擋防衛行為，何有侵權損賠構成之可議：
⒈蓋上訴人於衝突過程，是否有與被上訴人互毆，誠如他案台灣板橋地方法院刑
事庭判決理由之所述「經查：(一)目擊人 周建成 於偵查中結證稱．．．『我只看到她（乙○○）在抵擋而已，沒有看到乙○○毆打甲○○』等語。據目擊證人周建成所言，告訴人甲○○當時駕駛併裝三輪車逆向行駛，緊靠在其貨車之車後，致其無法卸貨，其三番兩次請甲○○等一下，惟每當其開動車子時，甲○○即往前開，似是有意挑釁，此時乙○○亦叫甲○○不要再前進，否則撞到不負責，甲○○遂以三字經罵乙○○，並下車以左手扯住乙○○胸前衣服，以右手捶打乙○○後腦二下，乙○○乃以雙手抵擋，『並未見被告乙○○有毆打甲○○之行為』，核與被告乙○○所辯其係遭告訴人拉扯胸前衣服及攻擊時，本能的以雙手抵擋等語相符。(二)告訴人於偵查中指訴稱：乙○○用手（不知是那一隻手）打我右眼及鼻子，造成眼睛受傷，鼻子流血，接著，她兒子也跟著打我；其在本院審理中指訴稱：乙○○用拳頭打我，她兒子以腳用力踹我腰部云云。惟觀之告訴人於八十九年九月一日之驗傷診斷證明書，告訴人僅受有右眼挫傷併前房出血之傷害，鼻子、腰部或身體其餘部分均未見有受傷情形，倘告訴人果真遭受被告以拳頭毆打眼睛、鼻子及其子以用力踹踢腰部，則告訴人之鼻子及腰部至少亦應有紅腫或擦挫傷之情形，焉有鼻子及腰部未受傷之理，顯見告訴人指訴遭受毆打之情，尚非實在，目擊證人周建成所言，『被告乙○○僅以雙手抵擋』應係真實可採。(三)．．．本件告訴人挑釁在先，復以手拉扯被告胸前衣服，及出手攻擊被告後腦，被告乃一介女流，胸前衣服遭告訴人拉扯及後腦遭受攻擊，出於本能反應以手抵擋，因不慎而揮擊到告訴人眼部，難認有何傷害故意，衡情亦未過當，被告前開所辯堪可採信」等詞，應是得供稽考並釐辨案情（按：刑事原審法院對於上訴人無罪判決，乃係反覆調查事證多次後才做如此判決；相對地，高院刑事庭改諭上訴人拘役二十日之判決，卻是從未調查事證，且在原告心虛缺席下，僅只一次庭訊即逕終結本案，並以望文生義式之方法自行臆測證人證詞真意，武斷推論被告乙○○所稱用手抵擋，亦在其兩人打起來後之事。本案原審賠償判決，何嘗不是如此？尤其上訴人若果存有與被上訴人打起來之情事，為何證人周建成證詞會說『我只看到她在抵擋而已，沒有看到乙○○打甲○○』？同時其他有關二人舉措之描述，亦是「 張某 用手擋， 王某 抓張某衣服、打張某的背」抑或「甲○○用左手扯住乙○○胸前衣服，以右手捶打乙○○後腦二下，乙○○用二隻手抵擋」而已，絲毫無隻字半語曾言上訴人「如何打」被上訴人之身軀呢！）⒉既然，「對於現時不法之侵害，為防衛自己之權利所為之行為，不負損害賠償之責」，民法第一四九條前段定有明文。則以當時一介女流之無依孤弱被告，如前所述，於在原告「挑釁在先，復以手拉扯胸前衣服，及出手攻擊後腦」等侵害進行中，出於本能反應地以手抵擋，即縱因此不慎而揮擊到告訴人眼部，惟無何傷害故意，衡情亦未過當，則本案上訴人前揭正當防衛之舉，是否構成侵權，應甚顯晰而毋待贅覆矣！㈡退萬步言，即縱鈞院仍認上訴人應負賠償之責，但以原告眼睛早有宿疾，主動挑釁攻擊且未預促注意之「與有過失」下，諭判上訴人付其十萬元，亦恐過高而不合理：
⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」
、「重大之損害原因，為債務人所不及知，被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失」及「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額」，民法第二一七條、第二一八條分別定有明文。又，「民法第二百十七條第一項規定，原不以財產上之損害賠償請求為限，即非財產上之損害賠償請求權仍有適用」，最高法院七十四年台上字第二二一二號裁判亦是在卷足憑。除此之外，「慰撫金之核給標準，應斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，始為妥洽」，最高法院五十一年台上字第二二三號判例意旨復更資為參照。
⒉今觀本案原告
⑴不但肇因其身逆向開車挑釁、不斷穢言辱罵以及先行用左手扯住原告胸前衣
服，以右手捶打原告後腦二下，迫使原告為維生命安全不得已地二隻手抵擋方生意外。
⑵眼睛早有宿疾（從其眼內必須裝設人工水晶體即知），卻仍不思自制，防免與人衝突，同時預促他人注意，所為與有過失之跡，也是尤為彰明。
⑶職是，即縱鈞院不採鈞院刑事庭詳細調查事證後所為上訴人無罪判決之
審認，反而執持高院刑事庭望文生義且一次庭訊式之臆測推論作依據。何況，該判決亦只認為被上訴人受右眼挫傷併前房出血傷害，上訴人應負其責，不及人工水晶體脫位部份，才始判諭上訴人二十日拘役，則亦衷盼 鈞長惠 予察體上訴人①以一介女流之徒手抵擋，乃是完全出於防衛自己生命安全之不得已行為（後腦一再被被上訴人出拳重擊）。②全家來自澳門，歷來壹以租賃僑居棲住；平日更是僅能賴仰四處徵打零工兼做粗活為生，以致經濟能力可謂至為困頓薄弱（特別是身處現時建築不景氣環境）！③進而全盤量考被上訴人狀訴請求之不合情理以及原審判賠金額所對上訴人全家生計造成無力負擔之重大影響，客觀公允地降減被上訴人請求。
㈢被上訴人甲○○一再編杜虛詞，刻意誤導誇大其身眼睛受傷前後因果與真實情況，所為蒙蔽造假之取巧行徑，殊令上訴人至感扼腕與氣憤：
⒈緣本案有關被上訴人甲○○主張受被告乙○○之毆打，須以手術重建人工瞳孔
，再放置人工水晶體，且無法保證術後可回復原視力之損害所受精神損害，須由原告賠償等情是否可採，誠如原審宣示判決筆錄理由四所述「經查：原告於八十九年九月一日受傷後至 亞東 紀念醫院急診，經診斷為右眼前房出血，繼發性青光眼及人工水晶體移位。原告於急診時之視力為右眼僅辨光覺，左眼為○．一。於同日入院治療，九月四日出院，並於門診追蹤檢查，依八十九年十月二十五日門診檢查結果，眼壓已控制在正常值，右眼矯正視力○．二，左眼矯正視力○．六，有該院九十年十二月八日○亞歷六－一字第四三五八號函及相關病歷在卷可稽，至原告於 博仁 綜合醫院之就診病歷資料，則因該院於九十年九月十七日因納莉颱風水災，致病歷資料及Ｘ光片全毀，亦有該院九十一年二月六日總字第九一○二○六○一號函附卷可稽。則依前開亞東紀念醫院函文所示，原告原於右眼即裝有人工水晶體移位，因受被告之毆打，致右眼前房出血、人工水晶體移位。惟經近二月之治療，眼壓已控制在正常值，右眼矯正視力○．二，左眼矯正視力○．六。雖原告 於博仁 綜合醫院之就診病歷資料，於九十年九月十七日因納莉風災滅失，無從調閱，惟原告所提之博仁綜合醫院之診斷證明書，係九十年八月二十日、九月七日就診時所開具，距事發之日已達一年，尚難認其上所載之眼部傷情與其受被告毆打有何關連．．．」，得為稽考，茲不復贅！⒉姑且不論，原告本案刻意所提距離事發之時較遠的博仁綜合醫院所開具九十年
八月二十日與九十年九月七日診斷證明書內容，竟比離較事發之時為近的亞東醫院檢查結果大相逕庭，令人質疑不言；試想，若果博仁綜合醫院之被上訴人診斷證明資料真實客觀，為何被上訴人前往開具拿取之時就無問題，惟經上訴人呈請法院正式去文函調，該院便即推稱「九十年九月十七日因納莉颱風水災而致被上訴人之病歷資料及Ｘ光片全毀」，絲毫無以提出任何資料供核呢（尤其，被上訴人當初既是於在亞東醫院診治康復，為何其不去該大型教學醫院繼續檢查診斷，反而改擇私人小型醫院拿取證明呢？更遑論及，病人之診斷記錄乃醫院之最重要資產，同時資料輕間而易挪移搬動，人盡皆知，那會真的一遇風災便即全毀無存呢？職是，其中是否另有隱情，實是不言可諭！⒊何況，被上訴人雙眼視力明明早已嚴重不良（特別是右眼）、無以回復正常，
因此才會於在事發之前，便是仰靠裝設人工水晶體來輔助視力（除此之外，衡以被上訴人之受傷部份係在右眼，但其未受傷之左眼視力於事發時不過○．一以觀，更是不難推論窺知！則今被上訴人刻意蒙蔽遮掩其於裝設人工水晶體前之雙眼實際視力，遽以受傷診治為藉口，大言不慚地誤導因果，誣指上訴人造成其右眼嚴重傷害，甚至隨便援引勞工保險殘廢給付標準表張冠李戴於本案，所為胡亂請求、恣意坑欺之作法，又豈是良知事實之舉而為法理所得准允？
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡原判決關於駁回附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣（下同）四十萬元及其法定利息部分與該部分假執行之聲請，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人四十萬元，及自九十年十月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠答辯部分：
⒈查被上訴人乙○○提起本件上訴，其理由無非略以：被告乙○○並未有打甲○
○之行為，因衣服遭拉扯及後腦遭受攻擊而以手抵擋，並無傷害故意，刑事地院判決係反覆調查多次才判決，高院則並未調查事證且在原告心虛缺席下僅一次即辯結其推論乃屬武斷，而原審判准金額對被告全家生計造成無力負擔之重大影響，允低減上訴人之請求云云。惟查：
⑴被上訴人乙○○確基於傷害之故意而毆傷上訴人，此為經刑事案件二審確定
所認定之事實，且刑事案件之認定係綜合目擊證人證詞，兩造之供述及相關事證所為之適法判斷，確定認定被上訴人乙○○犯傷害罪並科處罪刑，此與開庭次數根本無關，被上訴人仍執陳詞，引用已遭撤銷之刑事第一審判決謂刑事二審判決及本件原審之認定有所違誤，顯非可採。
⑵又上訴人於刑事二審未克出庭乃因該案之審理傳票寄至上訴人當時已搬離之
三峽鎮地址，而非上訴人 土城裕生路 之住所，致接獲開庭通知時已辯論終結矣，此有上訴人當時於辯論終結後所提之「調查證據聲請狀」可稽，關於上訴人收受刑事案件二審辯論期日通知之日期及前述書狀，於刑事案卷內均得稽考，不容被上訴人乙○○誣稱上訴人為「心虛缺席」。
⑶且查目擊證人周建成於刑案偵查中係結證稱「張某教他車子不要前進，張某
和王某就打起來，張某用手擋，王某抓張某衣服、打張某的背，其他的我就沒看到」等語，顯見由證人周建成之供述可知被上訴人乙○○縱有用手擋，亦係在打起來之後，被上訴人乙○○辯稱其係正當防衛，顯與事證不符，自不足採，原審法院認定被上訴人有傷害之侵權行為，並無違誤。
⑷再者上訴人確係因突然遭被上訴人乙○○之襲擊始會遭受右眼挫傷並前房出
血之嚴重傷害，果上訴人係蓄意挑釁及主動攻擊，上訴人採取主動心理上自有所備，則受傷者應為被上訴人乙○○，何以被上訴人乙○○毫髮未傷，反係上訴人右眼受嚴重傷害？雖證人周建成於刑案第一審法院證述時稱「甲○○用左手扯住乙○○胸前衣服，以右手捶打乙○○後腦二下」云云，惟被上訴人乙○○毫髮無傷，何來腦部遭受捶打？而果被上訴人乙○○腦部遭重捶二下，依被上訴人一再所稱其為「無依孤弱之一介女流」，又豈會毫髮無傷，而稍微「抵擋」即致生上訴人右眼之嚴重傷害？故綜觀上訴人之嚴重傷情與被上訴人毫髮無傷之客觀事實，所謂上訴人攻擊被上訴人之說，顯無可採，原審判決認定係被上訴人攻擊上訴人，自屬正確無誤。
⑸又被上訴人平日以承攬工程為業，此觀本次事件發生當時被上訴人係在場調
度指揮（證人周建成僅為卡車司機）即為明證，且其有銀行戶頭、存款及汽車，亦有財政部財稅資料中心九十年十二月七日復原審法院之財產明細資料可稽，被上訴人辯稱因給付本件賠償金將對被上訴人全家生計造成無力負擔之重大影響，應低減上訴人之請求云云，顯乏實據，實不足採。其上訴並無理由。
⒉本件上訴人乙○○對被上訴人甲○○為傷害犯行之事實，除有刑事確定判決可
稽外，復經鈞院調閱該刑事案件全部卷宗無誤，依證人周建成於該案偵查中八十九年十一月十六日及第一審九十年三月十三日訊問時之證稱，所謂上訴人張某用手擋乙節，乃在雙方打起來之後（見刑事案件偵查卷第十五頁正面及刑事第一審卷第四十六頁正面），上訴人乙○○亦早於偵查中即已自承有打到被上訴人甲○○的臉（同前偵查卷第十四頁背面），上訴人乙○○顯係基於傷害之故意而打傷被上訴人甲○○，則刑事案件檢察官以傷害罪將乙○○提起公訴，刑事確定判決認定上訴人乙○○非屬正當防衛而為傷害犯行，均無任何違誤。
㈡附帶上訴部分：
⒈按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」民事訴訟法第四百六十條定
有明文，此規定於簡易案件之上訴程序亦得準用，亦有民事訴訟法第四百三十六條之一第三項可稽，故被上訴人提起本件附帶上訴，自屬適法，先予陳明。⒉查本件上訴人起訴時請求五十萬元之賠償，原審判決僅就十萬元之部分為准許
，駁回其餘之請求，其理由無非略以：原告提出之博仁綜合醫院之診斷證明書，係九十年八月二十日、九月七日就診時所出具，距事發時已達一年，尚難認其上所載之眼部傷情與其受被告毆打有何關連，原告稱需以手術重建人工瞳孔，無法保證術後視力之恢復等，非有理由；被告毆打原告固有不當，惟原告因細故出言穢言辱罵被告亦有不該，原告就傷害之結果與有過失云云為據。惟查：
⑴上訴人遭受被上訴人之暴力行為致右眼嚴重傷害，受傷送急診之時僅辨光覺
，近兩個月後視力縱矯正亦僅達零點二，而實際上僅有零點一，此均有亞東紀念醫院九十年十二月十八日九０亞歷六四－一字第四三五八號復原審法院函及博仁綜合醫院診斷證明書可稽，此種傷情依勞工保險殘廢給付標準表，以矯正前之零點一視力，應屬第九級之殘廢，縱以矯正後之零點二視力，亦應屬第十一級之殘廢，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，喪失勞動能力程度均達53.83%或38.45%，足見上訴人所受之傷害非輕。尤以眼睛為靈魂之窗，為工作或日常生活所不可或缺，上訴人從事勞力工作，眼睛更為上訴人工作之所依，試問誰會願意僱用一個右眼幾近失明之人？而上訴人為生活所需常要駕駛三輪車等交通工具，因右眼之幾近失明，更使交通往返徒增許多危險，精神上實痛苦不堪，原審判決竟僅判准十萬元之賠償，顯屬過低，可堪認定。
⑵按博仁綜合醫院之診斷證明書為上訴人就診後該醫院所出具，顯屬真實無誤
，雖該醫院於原審法院調閱相關資料時復函稱因颱風水災而病歷資料滅失，然此非上訴人所得控制，自不能將病例滅失之風險歸責於上訴人，且該診斷證明書足以證明上訴人於受傷後近一年仍無法復原之狀況，何能謂該診斷證明書不可採？且受傷後之傷情本應於受傷後就診時始得出具診斷證明，原審判決竟以該診斷證明書出具之時點與事發當時時隔一年而不採信，實屬違誤，上訴人誠不知應提出何時之診斷證明書始得證明上訴人受傷後之傷情！而上訴人因被上訴人傷害至人工水晶體脫位，需重新進行手術，為博仁綜合醫院診斷證明書所明敘，原審判決未採認上述傷情，殊屬不合。
⑶又刑事案件中之目擊證人周建成為被上訴人之僱用人或使用人，故其證詞本
對於被上訴人乙○○有所偏頗，其所述不利於上訴人部分已難以盡信，其稱事發當時被上訴人以三字經罵被上訴人云云，並非實在，反是證人周建成自承其先口出惡言對上訴人詈罵：「你找死」，被上訴人乙○○更口出狂言要周建成「給他撞上去（指撞上訴人之三輪車）」，上訴人因認我已停車稍後，何以要撞我，便回口稱「你撞看看」，不料引起被上訴人乙○○傷害之決意，綜觀整個過程，上訴人要無任何與有過失之情事存在，實係被上訴人暴力行為之受害人，原審判決認上訴人有與有過失之情事，其認定實屬違誤。
⑷綜上，參酌上訴人所受傷害視力大幅衰退，需以手術重建人工瞳孔，且術後
亦無法回復原有視力，傷情顯屬非輕，且並無與有過失之情事，上訴人請五十萬元之慰撫金實屬相當，並無過高，應再命被上訴人給付上訴人四十萬元及利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提勞工保險殘廢給付標準表部分、各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表、刑案上訴人「調查證據聲請狀」各一件影本為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度易字第七一號、台灣高等法院上易字第二五二八號刑事案件卷宗。
理由
一、被上訴人主張：上訴人於八十九年九月一日上午八時十五分許，在台北縣土城市○○路○○○巷、六十七巷口之單行道，因貨車停靠卸貨問題與被上訴人發生爭執，乃憤而基於傷害人身體之犯意，揮手毆打被上訴人，致被上訴人受有右眼挫傷併前房出血、人工水晶體脫位等傷害。該等傷害已使被上訴人右眼視力大幅喪失，僅餘零點一，幾近失明，而右眼人工水晶體脫位，如須復原，須以手術將脫位之人工水晶體取出併重建人工瞳孔，再放置人工水晶體，且縱使手術後，亦無法回復原來之視力，回復之程度亦須視手術之狀況而定。按眼睛乃靈魂之窗，且極為精細脆弱，被上訴人無端遭此傷害，不但眼睛疼痛難當，且需面對視力獲永久無法回復或進行手術可能導致失明之危險，精神上痛苦不堪，而上訴人以承攬他人建築工程為業，資力甚佳，無端傷害被上訴人之右眼，致被上訴人生右眼無法回復之嚴重傷害，爰請求上訴人賠償五十萬元之精神慰撫金，及自訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人於原審及本院審理中均否認有毆打被上訴人之事實，並辯稱，當時因受被上訴人之辱罵挨打，受迫用手抵擋以防衛已身安全，並無傷害故意，應屬正當防衛。再被上訴人眼睛原即裝有人工水晶體，顯見其眼睛早有宿疾，卻仍不思自制，防免與人衝突，同時預促他人注意，反於前揭時地逆向行車，並先行動手扯上訴人衣物，用手捶打上訴人後腦，致上訴人用手抵擋，始生被上訴人受傷之結果，被上訴人就本件傷害之發生與有過失。再上訴人一家來自澳門，以賃居方式僑居，平日賴打工維生，經濟困頓，請求駁回被上訴人之請求等語。
三、查兩造於八十九年九月一日上午八時十五分許，在台北縣土城市○○路○○○巷、六十七巷口之單行道，因貨車停靠卸貨問題發生爭執，被上訴人於該次爭執中受有右眼挫傷併前房出血、人工水晶體脫位等傷害；被上訴人於八十九年九月一日受傷後至亞東紀念醫院急診，經診斷為右眼前房出血，繼發性青光眼及人工水晶體移位。被上訴人於急診時之視力為右眼僅辨光覺，左眼為０．一。於同日入院治療，九月四日出院，並於門診追蹤檢查，依八十九年十月二十五日門診檢查結果，眼壓已控制在正常值，右眼矯正視力０．二，左眼矯正視力０．六等事實為兩造所不爭執，並有亞東紀念醫院診斷證明書、九十年十二月八日九０亞歷六─一字第四三五八號函及相關病歷在卷可稽，應可認定屬實。因此，本件所應審究者為：㈠被上訴人前述傷害，是否因上訴人之故意傷害行為所致？㈡被上訴人前述傷害復原情形如何？得請求上訴人賠償之慰撫金金額如何？㈢被上訴人就其所受傷害，是否與有過失？
四、本院判斷：㈠被上訴人前述傷害，是因上訴人之故意傷害行為所致：
⒈被上訴人主張，上訴人乙○○於八十九年九月一日上午八時十五分許，在台北
縣土城市○○路○○○巷、六十七巷口之單行道，因貨車停靠卸貨問題與原告發生爭執，乃憤而基於傷害人身體之犯意，揮手毆打原告，致被上訴人受有右眼挫傷併前房出血等傷害之事實，業據被上訴人提出亞東紀念醫院八十九年九月一日所出具之診斷證明書可稽。
⒉經本院依職權調取本件被上訴人告訴上訴人傷害之九十年度交上易字第二九七
號刑事案件（以下簡稱刑案）核閱結果，上訴人乙○○於偵查中即已自承有打到被上訴人甲○○的臉一語（見偵查卷第十四頁背面），另在場目擊證人周建成於刑案偵查中結證稱：「我早上八點多送貨過去，我在下水泥，我車擋到王某之車，我請王某等一下，王某後來車子一直前進，張某叫他車子不要前進，張某和王某就打起來，張某用手擋，王某抓張某衣服、打張某的背，其他的我就沒看到」（見偵查卷第十五頁）；在本院刑案審理時也證稱：「我是載水泥及砂石到現場，水泥已經卸下來了，準備要卸砂石，該巷道被我車子擋住後約容許一輛機車經過，我正開車要將角度切好，甲○○開一部拼裝三輪車逆向過來，我跟他說很抱歉我卸一下貨就好，結果我車子一開動他車子就往前開，我又跟他講請他等一下，結果我車子開動他又往前開，看樣子是故意的，我說你找死，乙○○叫他不要再前進，否則撞到不負責，甲○○就用三字經罵乙○○，甲○○後來就下車和乙○○打起來，甲○○用左手扯住乙○○胸前衣服，以右手捶打乙○○後腦二下，乙○○用二隻手抵擋」等語（見本院八十九年度交易字第六六九號卷第四六頁）。綜上諸情參互以觀，雙方在事發之初，應均有相互出手揮打對方情事，且上訴人曾打到被上訴人臉部甚明。至於上訴人乙○○所稱用手抵擋一節，應在其兩人「打起來」後之事。
⒊按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方現在不法之侵害而加以還
擊，始得以正當防衛論。即行為人僅有防衛意思而非侵害意思，且客觀上有防衛之事實者，方有正當防衛可言。如前所述，被上訴人與上訴人間原已因停車卸載一事有言語上之爭吵，上訴人又因受被上訴人口出穢言辱罵，於此，則上訴人心有不甘憤而出手揮打，顯係基於傷害對方之犯意而為，上訴人所謂正當防衛之主張，顯非可採。被上訴人主張上訴人有傷害原告之侵權行為，應屬真實。
㈡被上訴人前述傷害復原情形應以亞東醫院病歷資料為認定依據，且得請求上訴人賠償之慰撫金金額為二十萬元：
⒈按不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當
之金額。民法第一百九十五條第一項前段定有明文。本件被上訴人因上訴人之毆打而受有右眼挫傷併前房出血、人工水晶體脫位之傷害之事實，業經本院認定如前。
⒉被上訴人主張，因上訴人之前開傷害行為使被上訴人右眼之視力大幅喪失，僅
餘零點一，幾近失明，而右眼人工水晶體脫位，如須復原，須以手術將脫位之人工水晶體取出併重建人工瞳孔，再放置人工水晶體，且縱使手術後，亦無法回復原來之視力，回復之程度亦須視手術之狀況而定等情，固有其提出之博仁綜合醫院之診斷證明書在卷可稽。
⒊惟查，被上訴人於八十九年九月一日受傷後至亞東紀念醫院急診，經診斷為右
眼前房出血，繼發性青光眼及人工水晶體移位。被上訴人於急診時之視力為右眼僅辨光覺，左眼為０．一。於同日入院治療，九月四日出院，並於門診追蹤檢查，依八十九年十月二十五日門診檢查結果，眼壓已控制在正常值，右眼矯正視力０．二，左眼矯正視力０．六，有該院九十年十二月八日九０亞歷六─一字第四三五八號函及相關病歷在卷可稽。至被上訴人於博仁綜合醫院之就診病歷資料，則因該院於九十年九月十七日因納莉颱風水災，致病歷資料及Ｘ光片全毀，亦有該院九十一年二月六日博總字第九一０二０六０一號函附卷可稽。則依前開亞東紀念醫院函文所示，被上訴人原於右眼即裝有人工水晶體移位，因受上訴人之毆打，致右眼前房出血、人工水晶體移位。惟經近二月之治療，眼壓已控制在正常值，右眼矯正視力０．二，左眼矯正視力０．六。雖被上訴人於博仁綜合醫院之就診病歷資料，於九十年九月十七日因納莉風災滅失，無從調閱，惟被上訴人所提之博仁綜合醫院之診斷證明書，係九十年八月二十日、九月七日就診時所開具，距事發之日已達一年，尚難認其上所載之眼部傷情與其受上訴人毆打有何關連。從而，被上訴人主張受上訴人之毆打，須以手術重建人工瞳孔，再放置人工水晶體，且無法保證術後可回復原視力之損害所受精神損害，須由原告賠償等情，非有理由。
⒋爰審酌本件係二造間因發生細故而起，被上訴人先出口辱罵上訴人，上訴人憤
而出手毆打被上訴人眼部、被上訴人眼部本有宿疾（被上訴人於本院刑事庭審理時程坦承右眼之前因白內障疾病開刀）、所受傷害程度、及上訴人以從事水泥臨時工為業、名下尚有銀行存款及汽車一輛、被上訴人亦以三輪車從事臨時工為業、名下有存款、土地房屋不動產共四筆等兩造之資力、教育程度、社會地位之一切情狀，認上訴人應賠償被上訴人精神慰撫金二十萬元為適當。
㈢被上訴人就其所受傷害，與有過失，應負擔二分之一責任：
⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」
、「重大之損害原因，為債務人所不及知，被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失」，民法第二一七條定有明文。
⒉本件係二造間因停車卸載一事有言語上之爭吵，上訴人又因受被上訴人口出穢
言辱罵，心有不甘憤而出手揮打被上訴人，上訴人毆打被上訴人固有不當，惟被上訴人因細故先口出穢言辱罵上訴人即有不該，續於爭執中用左手扯住上訴人胸前衣服，以右手捶打上訴人後腦二下，行為亦有不當，故上訴人主張被上訴人就本件傷害之結果，與有過失，為有理由，本院認被上訴人就本件事故應負擔二分之一過失責任，始稱公平。
五、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人給付十萬元及自訴狀繕本送達翌日即九十年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，逾此部份之請求則無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，及就超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴與附帶上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，上訴與附帶上訴均應駁回。
六、結論：本件上訴人之上訴，及被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官黃麟倫~B法官何君豪~B法官劉以全右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國九十二年四月十六日~B法院書記官王苑琦