臺灣桃園地方法院90年度重訴字第146號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院90年重訴字第146號民事判決

裁判日期：民國92年04月16日

臺灣桃園地方法院民事判決九十年度重訴字第一四六號
原告乙○○法定代理人丙○○訴訟代理人 謝清傑 律師被告國軍桃園總醫院設桃園縣○○鄉○○路○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 鄭志周 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹仟柒佰參拾捌萬參仟捌佰捌拾伍元，及自民國九十年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟柒佰參拾捌萬參仟捌佰捌拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保之金額及免假執行之部分外，如主文所示。
二、陳述略稱：㈠緣原告乙○○因不明原因，意識昏迷，業由台灣桃園地方法院宣告禁治產（證物
一）。依民法第一千一百十一條第一項規定，其第一順位之監護人為配偶，即丙○○。復依民法第一千一百十三條準用第一千零九十八條，監護人丙○○為受監護人乙○○之法定代理人，謹先敘明。
㈡原告於民國（下同）八十八年二月十九日因車禍被送至被告醫院求診，經診察認
僅右腿骨折，無其他不適現象，嗣於同月二十二日經被告之醫師施行骨折閉鎖性整復，詎料原告於手術後，竟然因不明原因，導致昏迷不省人事。
㈢按查「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品
或服務，無安全或衛生上之危險。」「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，消費者保護法第七條定有明文。又「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十四條第二項本文亦分別定有明文。查被告對於原告所行之手術，係一小手術（被告之醫師亦如是說），詎料竟發生原告昏迷為植物人之不幸結果，被告顯然違反其對於所提供服務無安全衛生上危險之確保義務，且亦過失不法侵害原告權利，亦有違反保護他人之法律造成損害情事，被告應負損害賠償責任。
㈣被告確因未盡告知、說明義務，而涉有過失：
⑴查依醫療法第五十八條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人及其家屬告知
其病情、治療方針及預後情形。」本件被告於診治原告時，未曾依上揭規定告知病情，亦未曾告知有多種治療方式（手術以外，一般可用石膏），及各種治療方式之預後情形、風險機率‧‧‧。因之，被告違反醫療法所規定義務，造成原告無法評估最小風險治療方式，被告明顯有過失。
⑵復按依醫療法第四十六條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配
偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」，本件被告未取得麻醉同意書，即施行麻醉，明顯具有過失。
⑶雖被告提出：①手術同意書（被證四）及②同意書（被證七）據而主張有盡告知義務等語。然查：
①被證四手術同意書中，醫師姓名欄空白，未經醫師簽名，可見為護士虛應故
事而填寫制作。再者，證人 楊春容 證稱：「是我簽立的，當時是在晚上，是醫院的護士小姐，叫我去櫃台簽的，在簽的時候，醫院並無任何醫師對我做任何說明，當時只有護士在場，護士只有說因為要手術，所以要我簽署同意書。」（參見鈞院九十一年六月五日言詞辯論筆錄），足見被告違反告知義務。
②被證七之同意書，內容僅針對「骨骼牽引」，而不涉於其他手術及麻醉事宜
，足見被告未盡說明義務。且證人 楊春鈴 證稱：「是我簽署的，當時病人剛發生車禍，送急診，護士叫我要簽，我就簽了。當時是有一個醫師，在急診之後，有告訴我病人單純骨折，並說如果要手術的話，這是很單純的手術。」（參見鈞院九十一年六月五日言詞辯論筆錄），足見被告確實未盡說明告知義務。
⑷按依醫療法第四十六條規定，醫院在實施手術時，除應取得病人等之同意，簽
具手術同意書外，在簽具之前，醫師應向其本人等說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。消費者保護法第七條第二項復規定，服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，此處所稱之警告標示，在醫療服務之情形，係指醫院之說明義務。故醫院提供醫療服務所應盡之說明義務，並非僅以形式上簽署同意書為已足，更應有充分的告知說明，使病患了解所有對其作成決定有重大影響的資訊，有權決定是否接受特定的醫療行為，違反者即構成醫院說明義務的違反，台灣高等法院八十七年度上字第一五一號判決闡述甚明。基上所述，被告縱有提出被證四、被證七文件，惟因該文件為定型化之書面文件，與被告實際上有無善盡說明義務，並無必然關係。依前揭證人楊春容、楊春鈴之證述，可知被告並未善盡說明義務。
⑸被告違反說明義務且未獲原告同意，致使原告在未同意被告所採處置、且無法評估風險情形下，終造成不幸結果，徵諸實務上見解，被告自屬有過失。
⑹按查「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」民法第一百
八十四條第二項本文定有明文，依右所述，被告違反醫療法第四十六條、第五十八條等保護病患之法律且因此生損害於原告，自應負損害賠償責任。又依消費者保護法第七條規定，被告亦應負損害賠償責任。
㈤被告之醫療行為，亦涉有過失：
⑴被告所提出之「護理記錄」記載八十八年二月二十日上午「七點三十分」：「
術前準備妥，送入手術室」（被證七），然「手術室護理紀錄」（證物四）卻載「九時五十分」進入手術室。被告就記載不一致情形，未能合理說明，其間顯然涉及有「實際手術期間增加，致增加危險性，卻未妥善處理」之過失。
⑵原告於本件手術之前曾有過開刀且過敏，然被告對此卻置若罔聞，未予理會。
有關原告先前曾開刀且過敏乙節，有證人楊春容證述：「‧‧‧她有說她有開刀，有過敏的情形，我不知道她有無對醫師或護士說過此種情形。她好像是說在馬偕開過刀，‧‧‧」及「護士來時，病人有向護士說她有過敏，要找醫師，護士就說她要跟醫師說，但當時只有值班醫師。」（參見鈞院九十一年六月五日言詞辯論筆錄）可稽，復有證人楊春鈴證稱：「她有告訴我‧‧‧」可證。因之，被告確係疏忽原告曾有過開刀過敏病史、未作妥善預防而涉有過失。
（註：被告疏忽之原因，應與恰逢農曆過年期間有關，此由證人楊春容於回答「原告在當時有無問你醫師何時來？此是在何時的事？」此一問題時，證述：
「在開刀的前一、二天左右，有如此問，那時是過年，我有去問護士，護士說只有值班醫師在，所以就沒有再去找醫師。」可稽）。
⑶另查，被告就原告手術至少涉及三種過失，而被告未舉證證明其無過失即：①
麻醉劑量不當；②麻醉劑藥效未退除，遽然將原告推出手術恢復室，未作充分時間之嚴密監測；③推出手術恢復室、發現原告有作嘔反射時，未立即作妥善處理。申言之：
①查麻醉醫師於手術完成後，在病患完全清醒、生命徵兆穩定之後，其工作始
告一段落，故麻醉醫師有監視患者之絕對義務。此有 黃丁全 著「醫事法」第四一一至四一三頁可稽（證物九）。且衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號：九一０二六二）亦稱：「當患者送回病房發生嘔吐現象，嘔吐為麻醉後常見情形，應小心處置，嚴密監視患者之生命徵象。」。
②查原告在手術後，全身發抖，身體虛弱（證人楊春鈴證述：「我看到病人時，病人有罩一個東西，我看到病人全身發抖，我直覺病人會冷。」可證）。
且原告於手術後由恢復室送回病房之際，馬上有作嘔情形（被證七可證）。足見被告之麻醉醫師 柳復兆 ，根本未詳予觀察原告情形，即草率決定將原告送出恢復室，被告明顯涉有過失。按若被告能讓原告在恢復室較長期間為嚴密之監測，包含血壓、脈膞、呼吸速率‧‧‧，並妥善因應，原告自不會發生不幸後果。被告未善盡照護責任，明顯有重大過失。
③復依被告所提出之護理紀錄，原告在八十八年二月二十二日下午二時四十分
「訴想吐且有作嘔反射」，然而急救醫師 林茂森 卻遲於二時五十四分始趕到原告床邊（被告所提出急救病歷摘要及林茂森醫師九十二年二月二十四日證述可稽），足見被告延誤急救，明顯有重大過失。
⑷按查「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一
百八十四條第一項前段定有明文。依上述事實，被告因重大過失而不法侵害原告之權利，自應負損害賠償責任。又依消費者保護法第七條規定，被告亦應負損害賠償責任。
㈥本件有消費者保護法之適用，被告應負「無過失責任」（或至少係「推定過失責任」）：
⑴就消費者保護法之規定而言，對於該法第七條所稱「服務」，並未有任何將「醫療服務」排除在外的規定。
⑵就醫療服務與其他服務比較，並無本質上之差異，因之殊無將醫療服務排除消費者保護法適用之理由。
⑶實務見解方面，如：
①台灣台北地方法院八十五年度訴字第五一二五號民事判決認定：「按消費者
保護法固‧‧‧未對服務加以任何定義，亦未做任何限制，是以提供服務為營業者，不問其是否與商品有關，由於其與消費者之安全或衛生有關，均為受到消費者保護法所規範之企業經營者。‧‧‧易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。‧‧‧準此，醫療服務之行為，核其性質，自提供醫療服務者觀之，固與商品無關，且無營利性，惟其與消費者之安全或衛生有莫大關係，而自接受醫療服務者觀之，此屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其為以消費為目的而接受服務之消費者甚明。」，又「‧‧‧醫療服務行為固非屬於商品買賣交易，‧‧‧且於診斷或治療之過程中，均無法確保『無安全或衛生之危險』，具有醫療不確定性及危險性，然其與國民生活衛生健康安全攸關，本於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提升國民消費生活品質之立法目的，‧‧‧應將之列為消費者保護法之規範對象，況每一行業均有其不確定性及危險性，醫療服務業甚難以此為由拒絕消費者保護法之適用，正因醫療行為特別具有不確定性及危險性，更需提供醫療服務者負有更高之注意義務。」。
②台灣高等法院八十七年上字第一五一號民事判決認定：「‧‧‧醫療行為應
屬消費者保護法所稱服務之範圍，上訴人所辯醫療行為服務非消費者保護法規範之對象，並無可採。至消費者保護法未規定服務之具體內容，致多所爭論，立法是否有可議之處；醫療院所是否可調整醫療費用，以及採取保險或補償基金之方式妥適分配醫療風險等，均屬立法裁量之範疇。」，又「至被上訴人之母入院時曾雖簽署生產同意書，惟該同意書為一定型化書面，是否簽署同意書與醫院是否善盡告知分娩、手術等一切相關事項之義務，並無必然關係。且依醫療法第四十六條規定，醫院在實施手術時，除應取得病人等之同意，簽具手術同意書外，在簽具之前，醫師應向其本人等說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。消費者保護法第七條第二項復規定，服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，此處所稱之警告標示，在醫療服務之情形，係指醫院之說明義務。故醫院提供醫療服務所應盡之說明義務，並非僅以形式上簽署同意書為已足，更應有充分的告知說明，使病患了解所有對其作成決定有重大影響的資訊，有權決定是否接受特定的醫療行為，違反者即構成醫院說明義務的違反。上訴人以『被上訴人之母』入院簽有生產同意書為其已盡告知義務之依據，亦不足為取。」。
③最高法院九十年度台上字第七０九號判決，正係以肯定有消費者保護法之適
用為前提，始會論及「‧‧‧於醫療服務上，是否具備通常可合理期待之安全性，係屬重要之防禦方法，‧‧‧」。
④因之，被告之抗辯，殊屬無據。
㈦關於看護費用，原告主張依每月支出新台幣（下同）參萬元，計算四十八年之損害賠償：
⑴原告起訴依每月參萬元為計算基礎，殊屬合理。蓋查：
①由長庚紀念醫院開立之診斷證明書（證物十二），可知原告屬「重度中樞神
經障害」，為強制汽車責任保險殘廢付標準表（證物十）及勞工保險殘廢付標準表（證物十一）等二表中「障害項目」五所指「中樞神經系統機能遺存極度障害，終身不能從事任何工作，經常需醫療護理或專人周密照護者。」，為殘廢等級第一級，原告顯然無法從事任何工作，且日常生活均需仰賴他人照顧。足見原告請求全天候之看護費用實有充分之依據，且計算基礎絕未過高。若依被告本身轉介予病患、病患家屬之二十四小時看護，每日薪資要貳仟肆佰元（被告知之甚詳），計算一個月三十日，達柒萬貳仟元。原告僅主張每月參萬元，自屬有據。
②就原告目前的外勞看護ＰＡＮＩＬＡＧＪＡＮＥＴＤＡＤＵＡ（ 珍妮 ）（證物六：行政院勞工委員會函影本）而言，每月原告支出：
１、底薪：基本工資壹萬伍仟捌佰肆拾元。
２、假日加班費：一個月六個假日須付加班費參仟參佰元（依每日伍佰伍拾元計）。
３、夜間照顧加班費：一個月捌仟元。
４、伙食：三餐伙食向被告訂購，每月肆仟伍佰元（目前被告尚未收取）。
５、就業安定費：每月陸佰元。
６、健保費：每月柒佰元。
７、以上總計每月：參萬貳仟玖佰肆拾元整，原告起訴主張，尚低於此。③基上所述，原告主張依每月參萬元計，洵屬合理。
⑵看護費用一次給付之計算方式：
①此屬民法第一百九十三條所規定「增加生活上之需要」，依每月參萬元計，
每年為參拾陸萬元整，原告昏迷時為三十足歲，依平均餘命表，應尚有四十0年生命，依 霍夫曼 計算法計算一次給付之金額之算式如下（證物十三）：
24,832,254×360000/0000000=8,939,611。
②算式說明如下：若應給付之金額為每年一百萬元，則四十八年一次給付之金
額為貳仟肆佰捌拾參萬貳仟貳佰伍拾肆元。今請求金額為每年參拾陸萬元，故以貳仟肆佰捌拾參萬貳仟貳佰伍拾肆元乘以零點參陸，得出捌佰玖拾參萬玖仟陸佰壹拾壹元整（勞動能力喪失請求賠償金額計算方式亦同）。
③故此項請求賠償之金額為捌佰玖拾參萬玖仟陸佰壹拾壹元整。
㈧關於勞動能力喪失，原告起訴主張依每月收入參萬參仟參佰元計算三十年之勞動能力喪失損害賠償，應屬合理：
⑴原告每月之收入：查原告於八十七年三月至十二月，獲有桃苗汽車股份有限公
司給付之薪資參拾參萬貳仟零伍元，平均每月參萬陸仟捌佰捌拾玖元（證物七）。又八十七年十二月至八十八年三月，於同公司獲有薪資壹拾伍萬陸仟柒佰陸拾貳元，平均每月參萬玖仟壹佰玖拾元（證物八）。因之，原告僅依參萬參仟參佰元主張，自屬合理有據。
⑵勞動能力喪失一次給付之計算方式如下：依民法第一百九十三條第一項，原告
有權請求，依勞保投保薪資每月參萬參仟參佰元計，每年為參拾玖萬玖仟陸佰元整，算至退休年齡六十歲，計有三十年，依霍夫曼計算法計算一次給付之金額之算式如下：18,629,315×399600/0000000=7,444,274。
⑶故此項請求賠償之金額為柒佰肆拾肆萬肆仟貳佰柒拾肆元整。
㈨精神上損害賠償：原告依民法第一百九十五條第一項規定，爰請求壹佰萬元。
㈩基上，原告共請求壹仟柒佰參拾捌萬參仟捌佰捌拾伍元整。此外，原告聲明保留
其他請求權，暫先為前述一部請求，「醫療費用」乙項，亦屬原告「增加生活上之需要」範圍，依民法第一百九十三條第一項規定原告得為請求。惟因其具體金額尚難明確，且原告之裁判費負擔能力有限，爰聲明保留此部分之請求權。
三、證據：聲請傳訊證人 陳榮貴 、楊春容、楊春鈴，並提出戶籍謄本一份，以及下列證據為證：
證物一：台灣桃園地方法院民事裁定影本一份。
證物二：事件經過簡表。
證物三：最高法院九十年度台上字第七０九號判決影本一份。
證物四：手術室護理記錄影本一頁。
證物五： 李宏滿 提出之「病患乙○○治療經過」影本一份。
證物六：行政院勞工委員會函影本一份。
證物七：扣繳憑單影本一份。
證物八：扣繳憑單影本一份。
證物九：黃丁全著「醫事法」第四一一至四一三頁影本一份。
證物十：強制汽車責任保險殘廢給付標準表影本一份。
證物十一：勞工保險殘廢給付標準表影本一份。
證物十二：長庚紀念醫院診斷證明書乙紙影本一份。
證物十三：霍夫曼計算表影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
二、陳述略稱：㈠被告原法定代理人 閻中原 調職，遺缺由甲○○繼任（被證一），本件訴訟由後者承受，先此說明。
㈡原告於八十八年二月十九日因車禍受傷，送被告醫院治療，經留觀二日，確定無
腦震盪現象，始於同年月二十二日實施右腿骨折整復手術，該項手術依醫學常規進行，術前並實施牽引術，以增加骨折之穩定性，並預防脂肪栓塞發生之可能，是被告主治醫師在專業範圍內，已盡相當之注意義務及治療之能事。嗣後原告術後病情變化所形成之昏迷，最大可能性為脂肪栓塞所引起，目前醫學技術並無可靠之預防方法，而脂肪栓塞最常發生於骨折及身體其他部位之廣泛性傷害，因此原告之昏迷，如確係脂肪栓塞所造成，則其發生與被告醫院所施手術毫無因果關係，台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九五九八號不起訴處分書認定，被告醫師李宏滿無過失責任（被證二），行政院衛生署醫事審議委員會認為被告醫師所施行之整復及髓內鋼釘固定術為「標準之正確手術方法」及「應是最被接受的方法，其療效及患肢功能恢復時間均比其他治療方法好」，且「因病人於麻醉後完全清醒，而麻醉中亦無併發症，故後來發生之病情變化並非麻醉之併發症」，「本案在恢復室休息一小時，生命徵象穩定，並有麻醉科醫師簽名後，始返回病房，此部分處理適當」及「併發症發生後立即施行心肺復甦術，將病人送至加護病房，以氧氣呼吸療法等積極治療，並會診神經內科，胸腔內科及心臟科等，其醫療措施無疏失」等語，有該會九一○二六二號鑑定書附卷可稽，是被告機關無醫療過失，應屬可信。
㈢醫療服務應無消費者保護法適用之餘地，原告主張依該法請求賠償，不能同意，茲分敘理由如后：
⑴據醫療法第四十三條及醫師法第二十一條之規定，醫院及醫生對緊急病患有救
治及強制治療之義務，此項公法上之義務，致使醫院及醫師無選擇服務對象之自由，與一般消費行為，商家得保留出售之權利有別。若將醫療服務商品化，苛求醫院及醫師負無過失責任，不僅顯失公平並且有違醫師倫理。本件原告因車禍（所乘汽車翻落山谷）受傷而送至被告醫院急救，被告依首開法條之規定，並無拒絕之權利，在被告已盡醫療能事，並無過失之情形，再要求被告負擔無過失賠償責任，顯不公平，此在先進之國家，亦不允許。
⑵生命科學尚有許多不可知的範圍，醫學發展因此同時受其侷限，故醫療祗能在
現有醫學知識及技術之極限範圍內，提供服務，並僅能依據所發現之症狀盡可能加以治療，既不能保證有治癒之結果，亦不能保證治療之過程中絕對安全，毫無危險，是以醫療服務極具「不確定性」與「危險性」，與消費者保護法第七條第一項要求所提供之服務為「無安全或衛生上之危險」一節，顯不相容。
⑶醫院及醫師在其專業範圍，可被期待應盡其善良管理人之責任，若善良管理人
之責任未盡，係屬過失責任，應非消保法之「無過失責任」。本件被告之醫師於術前曾施以牽引術，以預防脂肪栓塞之發生，術後也依常規予以適當照料，顯已善盡注意及治療之能事，若科以無過失責任，顯非合理。
⑷原告所引用台灣台北地方法院八十五年度訴字第五一二五號及台灣高等法院八
十七年上字第一五一號民事判決所持見解，支持其醫療服務有消費者保護法適用之主張，並認醫院提供醫療服務，應盡說明義務云云，固非無據。然查該著名之馬階醫院肩難產案，於上訴後，業經最高法院予以廢棄。本件被告亦難認同原告之見解，茲分論如次：
①查消費者保護法對於何者為「消費」一詞並未定義，原告所謂「凡與人類生
活有關之行為，均屬消費行為」，固非無見，然依原告之解釋，消費行為，足以包括醫療行為，並係消費者保護法上所稱之「服務」。此一說法與一般社會大眾的認知，恐有差距，因一般民眾到醫院看病，不會說成到醫院去消費，而與上館子、看電影及購買物品等消費行為，等同視之，即一般民眾「消費」的語意並不涵蓋醫療服務。
②民法債編以服務為主要給付內容之契約關係，如僱傭、委任、居間、寄託、
代理等，均為「與人類生活有關之行為」，依原告解釋，這些服務均應為消費者保護法所稱之消費性服務，並適用無過失責任。又政府之行政行為，或法院之裁判，均不乏有對價關係之服務者，亦屬「與人類生有關之行為」，亦應有消費者保護法之適用。則消費者保護法，不但破壞傳統的民法體系，並且架凌各個範疇之法律之上，其所可能造成法律體系的混亂，可以想像，此一結果應非立法者的本意，是原告之解釋過於空泛，並不足採。
⑸按「為保護消費者權益促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制
定本法。」為消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。醫療服務是否適用消費者保護法，應依立法目的而為解釋，才能符合立法旨趣。茲分析如下：
①消費者保護法施行細則第四條對商品有明確的定義，但對何謂消費性「服務
」並無明確的定義及範圍，可能立法者有意疏忽，而予裁判者就具體個案，依立法目的而為解釋，判斷有無該法之適用。
②消費者保護法主要機制，係損害賠償採無過失責任制，在此制度下，潛在加
害人（如製造商）在預防成本小於預期事故成本（即事故發生率乘以平均事故賠償額）時，會採取預防措施，以減少事故之發生，而免賠償責任。提高注意力，固有預防功能，但不能免責（該法第七條第三項參照），若能有效降低危險之行為量，卻可完全避免賠償責任。如何才是適當的行為量，立法設計是交由潛在加害人依據各種成本，加以評估後決定之，在其決定進入市場之後，不論將來有無行為上之過失，均需對任何事故，負起完全之賠償責任。因此消費者保護法藉無過失責任制度之適用，迫使製造商降低危險行為量，換言之，製造商將採取不讓危險不明之商品過早流入市場，及減少事故發生的次數等手段，來避免無過失賠償責任。
③由於採無過失賠償責任，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成
本（包括保險費）計入售價中，消費者縱然不知該商品所存在的危險，但因該商品的價格較高（因包含潛在的賠償金及保險費），消費者可能因此選擇其他商品，而迫使該危險商品退出市場。因此商品在採無過失責任制度時，確能達成消費者保護法第一條所定之立法目的。
⑹由前分析，無過失責任制度，具有促使潛在加害人降低危險行為量，經由市場
機制使危險商品或服務減少，甚至完全退出市場之作用，如果醫療行為亦採無過失責任制度時，是否能發揮相同之功能，達成前述立法目的？分析如次：
①對於特定之疾病，醫師應本於其專業，就病患之症狀、身體狀況、及治療所
生之副作用等因素，整體評估，從而選擇最適宜之方法進行治療。果若醫療行為採行無過失責任，則醫師為降低危險行為量，勢必以副作用之多寡與輕重，作為選擇醫療方法之唯一或最重要之考量因素，尤其在我國消費者保護法第七條之保護下，醫師無從以善盡告知義務，且經病患同意而免責（如原告所提高院民事判決所示之見解）之情形下，將以各種理由（如設備不足或病房不足）規避最適當，但卻具有危險性的治療方法。茲舉冠狀動脈阻塞為例：冠狀動脈阻塞嚴重的病患，目前係以繞道手術治療，為最適宜的方法，但該項手術極具危險性，手術失敗而造成病患死亡之機率約５％，醫師若按常規進行該項手術，並盡告知義務，卻不能免責，則醫師會選擇不危險性的藥物治療。如此以初期冠狀動脈阻塞的治療方法，用來治療阻塞嚴重的病患，極不適當。倘若藥物治療又具危險性，經醫師評估不能承受事故責任時，醫師則無從選擇其他方式治療，此時醫師勢必以各種手段推卻，不予治療。在此情形，吾人豈可期待醫師發揮較常人為高的職業倫理，提供其所不情願的服務？如此惡性發展的結果，醫師衹要有機會選擇病患時，必將年紀較大，體能較差，預後能力差之病患，排除在其服務之外。然而這此病患，卻是最須醫療保護者。醫師這種選擇病患之傾向，與前述採取危險較小，卻非適當治療方法之情形，即學者所稱之「防禦性醫療」，其出現應非消費者之福，且與消費者保護法第一條所示保護消費者之宗旨，顯然背道而馳。
②消費性商品，在無過失責任制度之作用下，有促使危險商品退出市場，及加
速商品安全性提昇的功能，然在醫療行為，其能選擇之醫療方法有限、替換性低、新型醫療方法出現緩慢，甚至絕大部分的病患無從選擇。則前述危險商品退出市場之作用，於醫療市場，顯難發揮功能。次查我國在全民健保制度之下，醫療行為之價格由政府管制，非市場得以決定，醫院既不能將危險訊息併入價格（如加入潛在性賠償金及保險金成本）以供病患選擇，也不能藉由價格選擇來排除危險（專科醫師的技術相當平均，治療方法大致相同），無過失責任制度下所產生之市場機能，於醫療服務完全不能發揮。又醫師因不能選擇最適當的治療方法，致使醫療的品質不能提昇，反而出現劣幣逐良幣的情形。而病患則因醫院醫師規避無過失責任，得不到適當的治療。職是之故，目前除巴西及中國大陸外，先進歐美國家，均未將醫療服務納入消費者保護之列，我國係參照先進國家之例立法，自然不會將醫療服務納入消費者保護法之適用。
③綜上說明醫療行為若適用消費者保護法，不僅不能達成該法第一條所示保護
消費者之目的，反而有使醫療倫理沉淪，而產生與立法目的背道而馳的結果。故依立法目的推論，醫療行為應無消費者保護法之適用。
㈣對原告其他主張或質疑的指駁及回應：
⑴關於手術同意書及告知義務：
①醫療法第四十六條及第五十八條的告知義務，應如何證明之，衛生主管機關
未規定其方法。一般情形，執行手術之醫師，於術前向病人及其家屬說明手術的原因，分析成功率，可能的併發症及預後情形等，不完全是為了履行法律上的責任，主要還是爭取病人的信賴與合作，穩定病人的情緒，以配合其醫術的治療。病人通常瞭解醫師的說明，產生信賴後，才會接受醫師所建議的醫療計劃，簽具同意書，配合手術前的準備工作，因此病患簽具之同意書，係同意該項手術意思表的證明方法，醫師於同意書上簽名係醫師履行告知義務的證明方法，但病人對該項手術，有配合實施的行為，亦可為同意該手術或醫師履行告知義務的證明方法。
②第查本件原告於八十八年二月十九日深夜車禍受傷，送入被告醫院外科急診
室，主訴右腿骨拆，痛苦變形，在原告同意下，即刻進入手術室，進行「骨骼牽引」治療，這是「骨髓內鋼釘固定」術的先期治療，以防破損的骨骼，任意移動傷及肌肉。在此急診階段，被告當時骨科住院第三年的陳榮貴醫師，已將大概的治療方針及預後情形，向原告詳細說明，業據陳醫師在鈞院證述詳實（九十一年四月十七日言詞辯論筆錄第五頁），原告瞭解其病情，除經麻醉接受骨折手術治療外，也無其他選擇，因此在急診時，即簽署同意書（被證十一參照）。履行告知義務之陳醫師也在同一同意書上簽名，以示負責，其後陳醫師或主治醫師未在病房出具的手術同意書上，再次簽名，應係行政處理上的忽略。
③次查原告在急診室期間及移入病房後，陳醫師為善盡骨科住院醫師的職責，
曾詳細觀察及訪談原告，觀察的結果是：病人沒有發燒、沒有顫抖、沒有暈眩或作噁（想吐的現象），腸的蠕動正常、心臟跳動規則、無雜音，背部沒有變形、體形健壯‧‧‧意識清醒、合作良好。訪談的結果，得知病人沒有肝病，過去沒受過重大傷害，沒有接受過手術治療，沒有遺傳病及癌症，不煙不酒，不吸毒。點點滴滴均詳記於病歷（被證十二附答辯狀四），這些紀錄均係主治醫師嗣後決定如何進一步治療的參考依據，治療計劃也詳載於紀錄，嗣後手術的準備工作，也據此展開。住院病人「合作良好」，顯然是接納醫師建議的治療方針，沒有抗拒的結果。因此劉醫師才在當日上午七時處方，交待病房護士，為手術的準備（被證三參看），住院醫生，尤其一位嗣後實際執刀的醫師，如此花費時間，細心訪談及觀察其病人，不可能吝於花少許的時間，向自己的病人解說病情，及治療方法，也不可能在病人有疑慮時，不願多費言詞，來穩定病人，被告是具有示範性的教學醫院，完全不能接受原告未盡告知義務的任意指責。
④次按手術（麻醉）同意書，不過是病人願意接受手術（含麻醉）治療，所為
意思表示，較為明確證據方法，病人未具同意書，若有出現與手術準備或實施相關的配合動作，也可以證明其同意該項手術（麻醉）之實施。本件原告於麻醉手術前的「禁食」的動作，係由輪值護士 李良芝 於八十八年二月二十一日晚上九時正至原告病房懸「禁食牌」執行（被證十三），原告也曾確實配合實施禁食，排空胃內的食物。馴至次日下午在病房作嘔時，並無異物吐出，急救時也無異物哽塞（被證十五），可見原告有被告知，並同意麻醉的實施，何況本件病人不同意麻醉，其骨髓內鋼訂固定手術，根本無法進行。⑤至於原告抗辯稱：「抽血檢查，有時也採禁食措施，因此禁食未必係配合麻
醉手術的準備動作」云云，固非無見。惟查原告於八十八年二月廾日在急診室治療期間，已完成血液及生化的常規檢驗，在檢驗項目顯示正常的狀況下，才實施「骨骼牽引」（原告係被鋼釘貫穿右脛骨，懸掛十五磅重的牽引），此後至手術前，並無抽血檢查，故同年月二十一日晚上九時開始禁食，純係配合次日麻醉手術的實施，應屬無疑，並有手術前後的護理紀錄可按（被證十三）。
⑵手術未推介使用石膏固定的原因：
①股骨骨折若以石膏固定，其固定的範圍應涵蓋股骨的兩端關節，即下腹至脛
骨的範圍，不但面積大並需靜臥六個月以上，病人忍受的痛苦較長，而石膏固定後受傷部位的骨骼，常因病人不能靜養的緣故，可能造成銜接不良，移位的情形，也可能出現骨骼不能生長的情形，因此失敗率高。若出現以上的情形，最後仍需內植鋼釘來固定。因此股骨骨折的治療，國內骨科醫生，已一概不使用保守的石膏固定術。
②次查骨髓內鋼釘已被醫界認為是股骨幹（中段）骨折治療的主要方法，（被
證十六，美國骨科醫學會：「骨科知識新觀念」節本參見)，原告身體健壯，並無惡疾，完全能接受骨髓內鋼釘的植入手術，事後癒合的情形良好，也證明該項手術的本身仍屬完美，本於醫學良知，被告醫生毫無必要推介已遭淘汰的石膏固定術，以供病人選擇。行政院衛生署醫事審議委員會也認為「就一般情形而，應無此必要」（該會第二次鑑定書，鑑定意見二參見）。
⑶關於麻醉與嘔吐的問題：
①手術的病人，可能因麻醉引起腸胃，呼吸，循環神經系統的改變，及手術強
大的刺激等各種因素的交置作用，導致嘔吐動作的發生，而有將胃內吐出的容物，吸入肺內的危險，因此成人手術，均在術前實施八小時以上的禁食，以便有足夠的時間，排空胃內的食物，以防「術中」發生嘔吐的危險。本件原告在手術麻醉及恢復室中情況穩定，並未發生嘔吐，有麻醉紀錄及恢復室紀錄可稽，不容懷疑。原告在恢復室會有顫抖，係因手術室的溫度較低（以降低細菌活動）。原告如有對麻醉藥過敏情形，「於麻醉後馬上就會有反應」，業據證人柳復兆到庭說明清楚。何況原告於急診期間實施牽引時，曾經局部麻醉，並無過敏之反應。故證人楊春容姐妹之證言，應無可取。
②原告在手術中使用麻醉藥劑的種類及劑量，茲再補述如次：
１、吸入性麻醉劑Enflurane，作用時間為十五分鐘，恢復快，嘔吐副作用少，而且此藥劑在停止使用時，會隨呼吸排出。
２、肌肉鬆弛劑Airacurium，中短效藥劑，作用時間為二十至三十五鐘，無嘔吐副作用。
３、止痛藥Fentanyl，作用時間為三十至六十分鐘，有副作用，但給予原告僅２ＣＣ的最低劑量，且係在原告手術完成二小時前給予的，故與原告移入病房後，發生嘔吐現象毫無關聯。
４、肌肉鬆劑Succinylcholine為全身麻醉開始時使用的短效藥物，標準使用劑量，為體重每公斤，使用一‧五毫克，原告體重五十六公斤，麻醉時共使用八十毫克，係在使用的標準範圍之內，又此藥物作用的時間約為四至六分鐘，均對原告不生影響。
５、安眠藥Pentothal為全身麻醉開始使用的短效藥物，標準使用劑量，為體重每公斤三至五毫克，原告於麻醉時使用二五○毫克，亦在使用的標準範圍之內，又此藥作用的時間為五至十五分鐘，均對原告後來噁心及作嘔的現象發生，不生影響。
６、以上所用藥物，其劑量均符合標準的範圍，且係安全中的短效藥物，有麻醉藥物手冊可供參照（被證十四），故其藥效均已在恢復室觀察一小時的期間內，完全退去。因病人於麻醉後完全清醒，而麻醉中，亦無併發症，故後來發生之病情變化並非麻醉之併發症狀（前揭鑑定書參見）。原告指責「可能因麻醉劑效未退造成嘔吐而瞬間窒息缺氧」等語，尚乏學理依據。
⑷關於病房急救的情形
①原告係於八十八年二月二十二日下午二點四十分由麻醉恢復室送回第五病房
，由護士 劉燕鈴 負責照顧，劉小姐當時觀察，認為回房後的原告意識「清」（被證七），為其測量心跳為每分鐘八十二次，血壓為１０２／７４。嗣後原告訴說想吐，且有作嘔的反射動作。劉小姐乃告之將頭側在一旁，並將其床頭搖高，同年月日下午二點五十分許，護士劉小姐發現原告嗜睡，且叫不醒，乃報告護理長 胡鳳玲 到場處理，胡女見狀，即至對面之第三病房，呼喚正在照料病患的住院醫師林茂森前來急救。
②林醫師獲求援的訊息，即刻馳赴原告病房。依據家屬的敘述，原告係當時下
午二點五十二分感到噁心作嘔，然後不久，便不醒人事，林醫師據報係於二點五十四分趕到原告的床邊，發現原告無呼吸，及心跳緩慢（約四十次），血壓則測不到，意識狀態僅有三分（滿分為十五分，最低為三分）腫孔放大、無光反射，置入氧氣管後，即開始「心肺復甦術」，嗣在電擊之後，才出現脈搏，並量到血壓，心跳並增至一六二次。林醫師於穩定病患後，即於下午三點○五分，安排原告轉入加護病房持續照料（詳見被證十五，病歷摘譯）。嗣後經被告醫院相關部門的醫師會診，雖然不能恢復原告的意識，但在原告心肺衰竭的情形下，仍能維持其生命的延續。檢視急救過程，被告病房住院醫師及護士，在主治醫師引領下，已盡全力救治原告之能事，核無延誤及疏失之處，原告指責「未及作妥善處理」，尚乏依據。
㈤對原告請求賠償金之意見：
⑴綜上說明，被告醫師對原告的診治並無疏失，醫師未能於手術同意書上簽名，
及麻醉同意書不備，確實不符合醫療法規之規定，但屬行政管理的缺失，並非醫療行為的不當，原告請求巨額賠償金，於法無據，不能同意，原告昏迷狀況，實導因於車禍所造成之骨折，另有求償對象。
⑵原告所列看護費用不實：
①菲傭珍妮月領薪資一萬八千元正，除此之外原告並未支付其他所謂之夜間照
護加班費、假日加班費、就業安定費、健保費、有該女簽署之「乙○○看護薪資」表可證（被證十七）。
②珍妮係九十一年八月二日入境，受僱於原告，有其「轉換僱主之同意書」可證（被證十八），看護費用，應自其受雇日起算。
⑶原告看護費用及勞動能力喪失之計算，均欠附霍夫曼計算法一次給付之計算表，應請補備，以供審查。
三、證據：提出原告全部病歷影本一份及下列證據為證：被證一：人事令影本一份。
被證二、不起訴處分書影本一份。
被證三、治療紀錄影本一份。
被證四、手術同意書影本一份。
被證五、麻醉紀錄影本一份。
被證六、麻醉恢復室紀錄影本一份。
被證七、護理紀錄影本一份。
被證八、手術及麻醉同意書格式二種。
被證九、術前麻醉訪表影本一份。
被證十、臨床麻醉學原文節本影本一份。
被證十一、原告同意書影本一件。
被證十二、住院醫院入院紀錄影本（含中譯）一份被證十三、手術前後護理紀錄影本一份。
被證十四、麻醉藥物手冊影本一份。
被證十五、急救病歷摘譯本影本一份。
被證十六、教科書「骨科知識新觀念」影本一份。
被證十七、原告看護實領薪資表影本一份。
被證十八、轉換僱主同意書影本一份。
丙、本院依職權調閱台灣桃園地方法院檢察署八十八年度他字第二○一七號偵查卷、八十九年度偵字第九五九八號偵查卷，查閱女性八十八年台閩地區簡易生命表，傳訊證人 江誌雄 、柳復兆、林茂森，及送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定。
理由
一、程序方面：㈠緣原告業由本院宣告禁治產，依民法第一千一百十一條第一項規定，其第一順位
之監護人為配偶丙○○，復依民法第一千一百十三條準用第一千零九十八條規定，監護人丙○○為原告之法定代理人，合先敘明。
㈡又本件訴訟中，被告法定代理人由閻中原變更為甲○○，經依法聲明承受訴訟，程序上並無不合，併此敘明。
二、原告主張意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點：㈠原告主張意旨略以：⑴原告因車禍右腿骨折，由被告之醫師進行麻醉後手術治療
，不僅未善盡說明義務，使原告無從評估麻醉、手術之風險，以及有無其他替代治療方法，且治療過程亦未善盡注意義務，具有醫療過失，造成原告成為植物人之不幸後果；⑵原告基於民法第一百八十四條第一項前段與第二項，以及消費者保護法第七條之規定，得請求被告為損害賠償，爰先請求看護費用、減少勞動能力及精神慰撫金之損害賠償，共計壹仟柒佰參拾捌萬參仟捌佰捌拾伍元等語。
㈡被告答辯意旨則以：⑴本件經行政院衛生署醫事審議委員會兩度鑑定結果，均顯
示被告之醫師業已善盡注意義務，並無醫療過失，而被告之醫師未能於手術同意書上簽名，及麻醉同意書不備，雖確實不符合醫療法規，但屬行政管理的缺失，並非醫療行為的不當，原告病況導因於車禍造成，應另有求償對象；⑵醫療服務應無消費者保護法適用之餘地，原告主張依該法請求無過失損害賠償，被告不能同意，又縱認被告應負損害賠償責任，原告請求之看護費用與實際狀況不合，減少勞動能力之金額亦應詳細計算說明云云。
㈢兩造對於下列事項不爭執：⑴原告於八十八年二月十九日因車禍被送至被告醫院
求診，經診察認僅右腿骨折，嗣於同月二十二日經被告之醫師麻醉後施行手術，術後送回病房卻發生狀況，最終導致昏迷不省人事；⑵原告之病況如（被證十二）長庚紀念醫院診斷證明書記載：「‧‧‧因重度中樞神經障害，無法從事任何工作，且日常生活需仰賴他人照護」；⑶被告之醫師未於手術同意書上簽名，而麻醉同意書根本未簽。兩造爭執重點在於：⑴被告就治療過程，是否有未盡說明義務（未取得informedconsent）之過失？⑵被告之醫師就治療過程，是否有未盡注意義務之醫療過失（即是否有medicalmalpractice）？⑶除侵權行為請求權外，原告另引用消費者保護法第七條之規定而為請求，有無理由？⑷如被告應負損害賠償責任，原告請求金額是否過高？爰就上揭爭點說明如后。
三、被告之醫師就本件醫療糾紛，根本未經原告或其家屬簽具麻醉同意書，且不能充分證明有說明全身麻醉之風險，顯有未善盡說明義務之過失，被告自應負責：
㈠按依醫療法第四十六條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、
親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」，此項規定為民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」，從而醫院實施手術時，未遵照前揭規定行事，即應負侵權行為損害賠償責任，並非僅係行政管理之缺失而已。
㈡本件被告就麻醉之說明與施行，分由兩位不同之醫師執行，而兩位醫師對於麻醉
同意書並未簽立，又互相推諉責任，則既無簽立麻醉同意書，顯有未盡說明義務之過失，既無法確實證明曾對原告說明全身麻醉之風險，被告自應負責：
⑴關於本件原告進行麻醉前，係由江誌雄醫師進行訪視，有被告所提出（被證九
）之麻醉訪視表可證。而證人江誌雄於本院證稱：「我是負責訪視病人解說麻醉過程，本件我不是麻醉醫師，我並無拿麻醉同意書給病人簽立，至於是何人執行這個作業，有無簽立，我都不清楚。」、「（問：在半身麻醉藥效不夠時，可能要施行全身之麻醉狀況，有無在事前善盡說明義務，並取得同意？）一般我不會向病人說得這麼清楚，本件手術的麻醉，不是我執行的，所以我無法表示這部分的意見。」（參見本院九十一年四月十七日言詞辯論筆錄）。足見其並無對原告說明全身麻醉之風險，且認為麻醉同意書的簽立非其責任。
⑵然實際對原告施行麻醉之證人柳復兆醫師則於本院證稱：「（問：本件在麻醉
之前，為何沒有先簽立麻醉同意書？）本件是由江誌雄醫師做的訪視，一般是給病人本人簽的，但是本人如無法簽立，就給其家屬簽。‧‧‧我還有對病人解釋，要對其做半身麻醉，如果病人害怕，可以在手術中，讓病人睡覺，或者還是覺得不舒服的話，可以做全身麻醉，‧‧‧我當時還告訴病人要在其喉嚨插管在全身麻醉，可能醒來時喉嚨比較不舒服，病人還是同意全身麻醉。」（參見本院九十一年六月五日言詞辯論筆錄）。足見其認為麻醉同意書之簽立，應係江誌雄醫師之責任，又雖無簽立麻醉同意書，然其確有說明全身麻醉之風險，並經原告同意。
⑶根據前揭兩位證人之證言相對照，可知麻醉同意書未能簽立，實係「一個和尚
挑水喝，三個和尚沒水喝」的結果，亦即如果被告醫院制度上並未將麻醉之訪視與施行，分由兩位醫師執行，而僅由一位醫師進行訪視與施行麻醉，就不會發生兩位醫師均認為自己不應對麻醉同意書未能簽立負責，結果沒有任何醫師願對此負責之狀況。又江誌雄醫師事前訪視時，並未說明全身麻醉之風險，而柳復兆醫師是否確有對原告說明全身麻醉之風險並取得同意，涉及其自身是否具有過失之重要利害關係，其所為有利於己之證言亦難逕予採信；且退一步言，縱認證人柳復兆之證言可採，然於原告禁食八小時行將麻醉進行手術之際，方為此種說明，原告除信賴醫師外，何能有其他選擇？⑷本院函詢行政院衛生署醫事審議委員會：「本件被告醫院醫師在未取得麻醉同
意書前，即施行麻醉，是否有未盡告知義務之過失？」，而該委員會九十一年十一月二十七日鑑定意見第一點為：「‧‧‧事涉醫療法第四十六條第一項有否違反告知義務問題，非本會議審議權責。」，亦即鑑定意見對此問題並未表示有利或不利被告之認定。而綜前所述，本院認為既無簽立麻醉同意書，顯有違反醫療法第四十六條第一項而未盡說明義務之過失，既無法確實證明被告之醫師曾對原告說明全身麻醉之風險，被告自應負前揭民法第一百八十四條第二項之侵權行為損害賠償責任。
四、本件原告之病況，固然最大的可能性出自於脂肪栓塞，但亦無法排除被告之醫師疏於監視原告全身麻醉後之生命徵象，未能及時小心處置而導致悲劇之可能性，被告既不能證明其醫師並無醫療過失，自應就其過失連帶負責：
㈠根據本院調閱台灣桃園地方法院檢察署八十八年度他字第二○一七號偵查卷卷內
所附行政院衛生署醫事審議委員會八十九年五月十七日之鑑定意見認為：「引起手術後病情變化之最大可能性為脂肪栓塞」、「脂肪栓塞症既然無可靠之預防方法，而李醫師於開刀前先以牽引術增加骨折之穩定性，而併發症發生後立即施行心肺復甦術，將病人送至加護病房以氧氣呼吸療法等積極治療，並會診神經內科、胸腔內科及心臟內科等，其醫療措施無疏失」，足見本件原告之病況，最大的可能性出自於脂肪栓塞，施行手術之李宏滿醫師應無過失，台灣桃園地方法院檢察署因而對李宏滿醫師為不起訴處分確定。
㈡然查，原告之病況並不能排除係被告之醫師疏於監視原告全身麻醉後之生命徵象，未能及時小心處置而導致悲劇之可能性，說明如下：
⑴行政院衛生署醫事審議委員會九十一年十一月二十七日鑑定意見第二點指出：
「當患者送回病房發生嘔吐現象，嘔吐為麻醉後常見情形，應小心處置，嚴密監視患者之生命徵象。‧‧‧。」，而被告則辯稱，原告在手術麻醉及恢復室中情況穩定，並未發生嘔吐，有麻醉紀錄及恢復室紀錄可稽，不容懷疑云云。
⑵惟查，根據（被證七）護理紀錄記載，病人離開恢復室後，二時四十分就訴想
吐且有作嘔反射，護士要其頭側一旁及床頭墊高；而另一方面，證人林茂森醫師則證稱，其係於二時五十四分方到達病床，至於（原證十）急救病歷摘要所記載二時五十二分病患感到噁心作嘔，實際上其並未看到（參見本院九十二年二月二十四日言詞辯論筆錄）。
⑶根據前揭鑑定報告，原告在全身麻醉手術完畢後，被告之醫師本應嚴密監視原
告之生命徵象，小心處置其欲作嘔之狀況，但實際上二時四十分原告發生欲作嘔狀況時，並無任何被告之醫師嚴密監視小心處置，反而任由護士以讓原告頭側一旁及床頭墊高之方式處置，直至原告嗜睡叫不醒，林茂森醫師接獲通知於二時五十四分到場，已經延誤十多分鐘，此種處置方式顯未善盡注意義務。
⑷再者，為原告施行全身麻醉之柳復兆醫師亦自承：「當初我是認為，以使用的
劑量與時間與恢復室的情形來綜合研判，認為欲作嘔情形跟本次的麻醉應該沒有絕對的關係，但是也不能說絕對毫無關係」（參見本院九十一年六月五日言詞辯論筆錄），足見原告之病況並不能完全排除係被告之醫師疏於監視原告全身麻醉後之生命徵象，未能及時小心處置而導致悲劇之可能性。
㈢被告既不能證明其醫師並無醫療過失，自應就其過失連帶負責：
⑴按民法第一百八十八條第一項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權
利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」；復按民事訴訟法第二百七十七條原規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，然於八十九年二月九日修法時增加但書規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，修法理由則明白指出此但書之增修，係針對公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，足見舉證責任分配上，由於醫療過失之有無，醫師與醫院方面具有較強之專業舉證能力，必須舉證無醫療過失，方得免除侵權行為損害賠償責任，而非要求原告方面就此舉證。
⑵如前所述，原告在全身麻醉手術完畢後，被告之醫師本應嚴密監視原告之生命
徵象，小心處置其欲作嘔之狀況，但實際上卻由護士主導其處置，而有所延誤，被告顯不能證明其醫師並無醫療過失，依前揭舉證責任倒置之原則，及民法第一百八十八條第一項前段之規定，被告就其醫師之過失自應連帶負責。且被告制度運作的結果，竟然在原告需要醫師及時處置之關鍵時刻，沒有醫師在作處理，足見被告選任受僱人及監督其職務之執行，顯未盡相當之注意，亦無從依前揭民法第一百八十八條第一項但書之規定免責。
五、消費者保護法新修法後，已明確改採推定過失責任，是否適用於醫療服務，僅有理論探討之價值，實質上對本件判決結果並無影響：
㈠按九十二年一月二十二日新修正公布施行之消費者保護法第七條規定：「（第一
項）從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。（第二項）商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。（第三項）企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」；同法第七條之一第一項規定：「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。」。
㈡依據上揭消費者保護法最新的修法內容，顯然已將提供服務之企業經營者之責任
，由原先倍受質疑之無過失責任，改採推定過失責任，而與前揭所述醫療糾紛所採行之舉證責任倒置原則趨於一致，從而消費者保護法第七條之規定，是否適用於醫療服務，僅有理論探討之價值，實質上對本件判決結果並無影響。本院既已論斷被告應負侵權行為之損害賠償責任，即毋庸再探討提供醫療服務之企業經營者，是否應適用消費者保護法之問題。
六、原告請求之看護費用、減少勞動能力損害及精神上損害賠償，其金額均無不當，應予全部照准，分別說明如下：
㈠看護費用部分：
⑴根據長庚紀念醫院診斷證明書記載，原告因重度中樞神經障害，無法從事任何
工作，且日常生活需仰賴他人照護，從而原告自得請求所需之看護費用。至於看護費之請求應由何時起算，被告雖抗辯稱應以菲籍看護受僱日起算云云，惟被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護之支付，亦應認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償，故被告辯稱應以菲籍看護受僱日起算，並非可採。
⑵原告以每月三萬元之金額請求看護費用，其請求應屬合理。被告雖提出（被證
十七）之原告看護實領薪資表，答辯稱菲籍看護一個月實領僅一萬八千元云云，然此涉及者乃原告是否對菲籍看護債務不履行之問題，不足作為合理看護費僅一萬八千元之依據；且即使依照（被證十七）之資料，其費用科目總計金額共為三萬零六百元（計算式為：8000+3300+600+700+18000=30600，尚不包括伙食費），足見即使以外籍看護之標準，每月三萬元之金額仍屬合理。
⑶原告為000年00月000日出生，本件醫療糾紛發生於000年0月二十
二日，當時年齡為三十歲又兩個月，而女性八十八年台閩地區簡易生命表顯示，當年三十歲女性平均餘命四九點三七年，三十一歲女性平均餘命四八點四○年，則原告從低以四十八年計算平均餘命，亦無不當。
⑷本件原告起訴時為九十年一月八日，距離醫療糾紛發生日已一年以上，則原告
以每月三萬元，每年三十六萬元，計算四十八年之看護費，並依第一年不扣除中間利息之霍夫曼係數表，扣除中間利息後，基於民法第一百九十三條之規定，請求被告給付增加生活需要之八、九三九、六一一元（計算式為：00000000
x360000/0000000=0000000），應有理由。㈡勞動能力喪失部分：
⑴原告於本件醫療糾紛前，每月平均收入高於三三、三○○元，有原告提出之薪
資扣繳憑單影本二份為證，而原告終生無法從事任何工作，減少勞動能力顯為百分之百，則原告以每月三三、三○○元，每年三九九、六○○元為基礎，請求減少勞動能力之損害，並無不當。
⑵原告於醫療糾紛發生時，年齡為三十歲又二個月，參酌勞動基準法六十歲得強制退休之規定，原告主張有三十年之勞動能力因而喪失，亦屬可採。
⑶從而原告依第一年不扣除中間利息之霍夫曼係數表，扣除中間利息後，基於民
法第一百九十三條之規定，請求被告給付增加生活需要之七、四四四、二七四元（計算式為：00000000x399600/0000000=0000000），應有理由。
㈢精神上損害賠償部分：以原告重度中樞神經障害，無法從事任何工作，且日常生活需仰賴他人照護之狀態，僅請求一百萬元之精神上損害賠償，要無不准之理。
七、綜上所述，原告本於侵權行為等法律關係，請求被告應給付壹仟柒佰參拾捌萬參仟捌佰捌拾伍元及法定利息，經核為有理由，被告答辯則屬於法無據，從而原告之訴既有理由，自應予以准許。
八、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免於假執行，爰酌定相當擔保金額，併准許之。
九、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年四月十六日~B法院書記官李劍龍