裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第231號民事判決
裁判日期：民國101年08月10日
裁判案由：拆屋還地
臺灣彰化地方法院民事判決101年度訴字第231號原告 鄭東毓 訴訟代理人 張奕群 律師被告 鄭豊富
陳 林綉鳳 共同訴訟代理人 陳建良 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國101年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
(一)緣坐落彰化縣○○鄉○○○段325之3地號土地為原告與訴外人 鄭桀 火、 鄭冬露 3人所共有，被告鄭豊富未經原告同意，無權占用如附圖即彰化縣田中地政事務所民國101年3月26日彰土測字233號收件、複丈日期101年4月30日之土地複丈成果圖編號A所示之土地建築鐵架造廠房，並於如附圖編號B所示之土地種植番石榴等果樹。被告 陳林綉鳳 未經原告同意，無權占用如附圖編號C所示之土地種植果樹，爰依民法第767條規定，請求被告移除前開建物、農作物，並將土地交還原告及全體共有人等語。並聲明：①被告鄭豊富應將坐落彰化縣○○鄉○○○段325之3地號土地上如土地複丈成果圖編號A所示面積733平方公尺之鐵架造廠房拆除、編號B所示面積1332平方公尺土地上之水泥地、果樹挖除，並將編號A、B所示土地交還原告及其他共有人全體。②被告陳林綉鳳應將坐落彰化縣○○鄉○○○段325之3號土地上如土地複丈成果圖編號C所示面積1111平方公尺土地上果樹挖除，將該部份土地交還原告及其他共有人全體。③願供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯所為之陳述：本件並無被告所稱登記錯誤之問題，被告確為無權占有。又土地法第34條之1規定之「處分」，係包括物權行為及準物權行為二者，本件被告提出之「土地交換契約書」，原告對該契約書之真正存疑，且該契約僅是債權性質，被告尚未取得前開土地所有權以前，仍不能執該債權契約對抗原告本於所有權人之地位所為之主張等語。
二、被告則以：
(一)系爭土地於日治時期原為「鼻仔頭庄第325番地」，於大正4年（即民國4年）分割為第325、325之1、325之2、325之3番地等4筆土地，共有人則均為訴外人 鄭法 、 鄭泰林 、 鄭屋 、 鄭赤牛 ；嗣於大正14年（即民國14年）進行共有物分割，前開各筆土地面積均未改變，逕由原共有人分別單獨取得各筆土地所有權（歷次登記變動情形詳如附表所示，下分稱325地號土地、325之1地號土地、325之2地號土地、325之3地號土地），然前開4筆土地所有權移轉狀況雖如前述，惟自日治時期以來，土地之實際占有使用情況卻詳如附表備註欄所示，顯然土地所有與土地使用之排列順序恰有出入，4筆土地共有人所占有使用者均為他人名下之土地。考其原由，可能係分割共有物時，或為意思表示錯誤而誤植地號，或當時之登記機關登記錯誤，致生此土地所有與土地使用不一致之結果。然前開4筆土地於昭和14年自共有狀態分割為單獨所有時，鄭屋、鄭法、鄭赤牛、鄭泰林均係因共有物分割而取得土地之占有使用，對於各自所占有使用之土地顯然均為基於所有權占有而非無權占有，雖分割登記之物權行為或登記行為錯誤，亦不影響各人本於所有權占有土地使用之正當性，土地所有權登記有誤，因分割時共有人之原意係分得特定位置之土地，故應更正的是土地所有權的登記，而非遷就登記現況，反去變更土地之占有使用。被告與原告對於土地之占有使用均係繼受前手而來，主觀上同係認自己所占有使用者方為屬自己所有之土地，期間長達近40年之久，被告顯同得援引前手鄭屋對於325之3地號土地占有之權源，被告之占有土地並非無權占有。
(二)此外，因所有權登記與實際使用互異之情形，被告業於101年4月10日與325之3地號土地除原告外之其他共有人，即訴外人鄭冬露與 鄭桀火 之法定繼承人 鄭義弘 、 鄭美玲 、 鄭義民 、 馬吟津 、 馬欣怡 、 馬仁益 、李 鄭碧絨 、葉 鄭秋薇 簽定「土地交換契約書」，約定以325地號土地所有權全部交換325之3地號土地所有權全部。此一對於325之3地號土地所有權處分之約定，業經應有部分過半數及人數過半數之共有人同意，依土地法第34條之1之規定，對原告應有拘束力。至土地法第34條之1所規定之「處分」，並非專指所有權移轉登記之物權行為，尚兼指物權行為之原因行為即債權行為在內，非如原告所主張僅指物權行為，另系爭土地僅係不得移轉為私法人，移轉自然人時，作農業使用與否僅影響土地增值稅之課徵，尚不致使無法辦理所有權移轉登記，故無所謂自始給付不能契約無效之情事。
(三)綜上，被告占有325之3地號土地，不論係繼受前手自始本於所有權而為占有，抑或本於與多數共有人所約定交換土地契約之法律關係而為占有，顯均屬有權占有等語資為抗辯。並聲明：①原告之訴駁回。②若受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、原告主張其與鄭桀火、鄭冬露為325之3地號土地所有人，被告鄭豊富所有之鐵架造廠房，占用該土地如附圖編號A所示部分面積733平方公尺；被告鄭豊富所有之水泥空地及種有果樹之田地占用該土地如附圖編號B所示部分面積1332平方公尺；被告陳林綉鳳所有種植果樹之田地占用該土地如附圖編號C所示部分面積1111平方公尺之事實，業據其提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片為證（參本院卷第6至7、22至24頁），並經本院於101年4月24日會同原告及彰化縣田中地政事務所人員至現場勘測屬實，有勘驗筆錄、現場略圖、複丈成果圖附卷可稽（參本院卷第28至29、100頁），被告雖辯稱於日據時代有登記錯誤情形，渠等均係基於所有權之意思占有云云，惟按臺灣於日據時期本省人間之物權事項，依日本大正11年敕令第406號「關於民事之法律施行於臺灣之件」，係依日本民法決之，而日本民法第176條固規定：「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力。」以買賣出賣人所有之特定物為目的，如未特別約定所有權應於將來移轉，所有權於契約成立時即移轉於買受人，惟日本民法第177條亦規定：「不動產物權之得喪變更，非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人。」所謂第三人係指當事人及包括繼承人以外之人。因此，本省人間於日據時代之物權變動，雖因意思表示即可生物權移轉之效力，但權利人如未依登記法規定進行登記，仍不可以取得物權之事實對抗第三人。經查：如附表所示4筆土地業於大正14年為共有物之分割，並分別由鄭屋、鄭法、鄭赤牛、鄭泰林登記為325地號土地、325之1地號土地、325之2地號土地、325之3地號土地之所有權人，其中325之3地號土地復於昭和12年（即民國26年）售予訴外人 鄭春 耕，原告與訴外人鄭冬露、鄭桀火再於65年因繼承登記為325之3地號土地之所有權人，應有部分並各為3分之1等情，有土地登記簿、土地登記第二類謄本、異動索引等件可資為憑（參本院卷第43至72、90至92頁），則縱令鄭屋、鄭法、鄭赤牛、鄭泰林4人於大正14年就前開4筆土地協議分割時，渠等真意確係由鄭屋、鄭泰林分別分得325之3地號土地及325地號土地，並因當時就物權變更採意思主義，而取得各該所有權，然既與登記現況不符，325之3地號土地復於昭和12年售予 鄭春耕 ，則鄭春耕信賴登記而以買賣為原因而取得325之3地號土地之所有權，即屬善意第三人，鄭屋依據日據時代日本民法之規定即不得對抗鄭春耕，鄭屋之後手即被告亦不得執此對抗鄭春耕之繼承人即原告，而主張就325之3地號土地有所有權存在，且因325之3地號土地為已登記之不動產，被告亦不得主張以行使所有權之意思占有該筆土地，而得主張有占有之權源，是被告前開辯解尚難憑採，原告此部分主張應堪採信。
(二)惟被告復辯稱業於101年4月10日與325之3地號土地除原告外之其他共有人，即鄭冬露與鄭桀火之繼承人鄭義弘、鄭美玲、鄭義民、馬吟津、馬欣怡、馬仁益、 李鄭碧絨 、 葉鄭秋薇 簽定「土地交換契約書」，約定以325地號土地所有權全部交換325之3地號土地所有權全部，原告即應受該契約之拘束等情，為原告所否認，辯稱前開契約僅為債權契約，並不拘束原告等語。則按共有物之處分、變更或設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項固定有明文；然土地法第34條之1第1項、第5項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；前項規定，於公同共有準用之。又本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割，土地法第三十四條之一執行要點第3點亦訂有明文，則因土地法為民法之特別法，且已限制所謂「處分」需考慮負擔行為之有償與否，認土地法第34條之1規定之「處分」宜解為包含負擔行為及處分行為，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。從而，依土地法第34條之1第1項所訂立之債權契約，縱係不同意之共有人，亦應受其拘束（參 王澤鑑 著民法物權，98年7月版，第290至291頁、最高法院88年度臺上字第1703號判決、89年度臺上字第440號判決）。經查：被告與鄭冬露、鄭桀火之繼承人鄭義弘、鄭美玲、鄭義民、馬吟津、馬欣怡、馬仁益、李鄭碧絨、葉鄭秋薇於101年4月10日約定相互移轉325之3地號土地、325地號土地之所有權，有土地交換契約書1份在卷可稽（參本院卷第94至95頁），而依民法第398條之規定屬「互易契約」，並準用關於買賣之規定；又325之3地號土地為原告與訴外人鄭冬露、鄭桀火分別共有，應有部分各為3分之1，業據前述；而鄭桀火於92年1月2日死亡，繼承人為其子女即訴外人葉鄭秋薇、李鄭碧絨、 馬鄭碧行 、鄭義弘、鄭義民、鄭美玲，其中馬鄭碧行復於95年7月6日死亡，繼承人為其配偶及子女即訴外人 馬文坤 、馬仁益、馬吟津、馬欣怡；（參本院卷第107至118頁），因前開繼承人於101年4月10日簽立交換契約時尚未辦理繼承登記，依民法第1151條之規定，就鄭桀火所有之應有部分3分之1，仍屬渠等公同共有。是依前開土地法第34條之1第1項、第5項之規定，325之3地號土地與325地號土地之互易，縱未經全體共有人之同意，惟業經應有部分為3分之1之鄭冬露、得處分鄭桀火應有部分3分之1之繼承人即鄭義弘、鄭美玲、鄭義民、馬吟津、馬欣怡、馬仁益、李鄭碧絨、葉鄭秋薇等人之同意，是依前開規定，本件互易契約已有共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，契約應屬有效，原告主張該契約對其不生效力，容有誤會，尚難憑採。且因同條第4項之優先承買權僅屬債權性質（最高法院66年臺上字第1530號判例參照），在共有人即原告主張優先承買之前，亦不影響互易契約之效力，是被告基於互易契約而占有325之3地號土地，洵為有據。
(三)從而，原告雖為325之3地號土地之所有權人，然因被告係基於與該土地其他共有人間之互易契約而為有權占有，原告本於所有權人物上請求權之法律關係，請求被告拆屋還地為無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年8月10日
民事第三庭法官蔡家瑜以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月10日
書記官林盛輝附表：
┌──────┬─────┬─────────┬──────┐│土地│分割時登記│嗣後權利異動情形│備註│││所有權人│││├──────┼─────┼─────────┼──────┤│第325番地│鄭屋│①民國62年將應有部│實際占有使用││││分3分之2售予被告│第325之3番地││││鄭豊富。│││││②民國98年應有部分│││││另3分之1由被告陳│││││林綉鳳繼承。││├──────┼─────┼─────────┼──────┤│第325之1番地│鄭法│①昭和3年由 鄭家備 │實際占有使用││││繼承。│第325之2番地││││②民國64年由 鄭昭惠 │││││繼承。│││││③民國98年以買賣為│││││原因移轉登記所有│││││權予 王國訓 。││├──────┼─────┼─────────┼──────┤│第325之2番地│鄭赤牛│①昭和16年由 鄭新魁 │實際占有使用││││繼承。│第325之1番地││││②民國52年售予 王秋 │││││賀。│││││③民國98年以買賣為│││││原因移轉登記所有│││││權予鄭昭惠。││├──────┼─────┼─────────┼──────┤│第325之3番地│鄭泰林│①昭和16年售予鄭春│實際占有使用││││耕。│第325番地││││②民國65年由原告、│││││鄭桀火、鄭冬露繼│││││承。││└──────┴─────┴─────────┴──────┘