裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第382號民事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第382號上訴人 鄭東毓 訴訟代理人 汪紹銘 律師被上訴人 鄭豊富 住彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號
陳 林綉鳳 前列2人共同訴訟代理人
陳建良 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國101年8月10日臺灣彰化地方法院101年度訴字第231號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人主張：緣坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為上訴人與訴外人 鄭桀 火、 鄭冬露 3人所共有，被上訴人鄭豊富未經同意，占用原審判決附圖所示A、B部分土地（面積依序為733、1,332平方公尺）建築鐵架造廠房及種植番石榴等果樹，被上訴人 陳林綉鳳 占用原判決附圖所示C部分，面積1,111平方公尺土地種植果樹。爰依民法第767條之規定，請求被上訴人將地上物移除，並將土地交還上訴人及全體共有人。並聲明：㈠被上訴人鄭豊富應將原判決附圖所示A、B部分之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人及其他共有人全體。㈡被上訴人陳林綉鳳應將原判決附圖所示C部分地上物拆除，將該部份土地交還上訴人及其他共有人全體。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、第二審之陳述：㈠鄭冬露於101年4月15日死亡，死亡前之101年4月10日已因
病陷於無意識能力。 鄭義弘 、 鄭美玲 、 鄭義民 、 馬吟津 、 馬欣怡 、 馬仁益 、李 鄭碧絨 、 葉鄭秋薇 （下稱鄭義弘等8人）雖為 鄭桀火 之法定繼承人，惟於101年4月10日尚未辦理繼承登記，依民法第759條之規定，尚無處分權。又鄭桀火之繼承人除鄭義弘等8人外，尚有 馬文坤 1人，被上訴人僅與鄭義弘等8人簽定土地交換契約書，交換契約書又未經登記，依民法758條之規定，該土地交換契約書無效。
㈡上訴人為系爭土地共有人之一，被上訴人與鄭冬露、鄭義
弘等8人所簽定之土地交換契約書，未依法通知有優先購買權之上訴人，應類推適用土地法第104條第2項之規定，不得對抗上訴人。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：系爭土地於日治時期原屬為鼻仔頭庄第
325番地之一部分，大正4年（民國4年）分割為第325、325之1、之2、及之3番地，共有人均為 鄭法 、 鄭泰林 、 鄭屋 、 鄭赤牛 ； 嗣大正 14年（民國14年）共有物分割，前開各筆土地之面積均未改變，逕由原共有人分別單獨取得各筆土地之所有權（歷次登記變動情形詳如附表所示）。前開4筆土地所有權移轉之狀況雖如前述，惟自日治以來4筆土地所有人均占有使用他人名下之土地，其情形如附表所示。其原因，可能是分割共有物時，意思表示錯誤而誤植地號，或當時之登記機關登記錯誤。然前開4筆土地自共有分割為單獨所有時，鄭屋、鄭法、鄭赤牛、鄭泰林均係因共有物分割而取得土地之占有使用，對於各自所占有使用之土地，顯均基於所有權而占有，雖分割登記之物權行為或登記行為錯誤，並不影響各人本於所有權占有土地使用之正當性，土地所有權登記有誤，應更正的是土地所有權的登記，而非遷就登記現況變更土地之占有。被上訴人與上訴人之占有使用均係繼受前手而來，主觀上同認占有使用自己之土地，期間長達近40年，被上訴人自得援引前手鄭屋對於系爭土地占有之權源，並非無權占有。另除上訴人堅不同意外，被上訴人於101年4月10日與系爭土地之其他共有人鄭冬露、鄭桀火之法定繼承人鄭義弘等8人簽定土地交換契約書，約定以第325地號土地與系爭土地交換，此一約定，業經應有部分過半數及人數過半數之共有人同意，依土地法第34條之1之規定，對上訴人亦應有拘束力，亦非無權占有等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
二、第二審之陳述：㈠土地交換契約書上係由鄭冬露親囑其子 鄭貴鴻 代簽，並於其後用印，當時鄭冬露之意識清楚。
㈡鄭桀火之被繼承人鄭義弘等人與被上訴人所約定交換者為
已因繼承而取得所有權之土地權利，嗣後並已為繼承登記，不存在交換無效之疑慮；上訴人主張馬文坤未簽署系爭土地交換契約書而使契約無效，並非可採，且馬文坤亦於101年11月1日與被上訴人簽訂土地交換契約書。土地交換契約書並無類推適用土地法第104條第2項規定之餘地，本件並非出售土地，而是交換土地，共有人所得之對價為屬特定物、不可替代物之土地，上訴人顯然無從以「同一條件」優先承買之餘地，通知與否，並不影響上訴人之權益。
參、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人對於其敗訴之判決全部聲明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人鄭豊富應將原判決附圖所示A、B部分之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人陳林綉鳳應將原判決附圖所示C部分地上物拆除，將該部份土地交還上訴人及其他共有人全體。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、經查：
一、上訴人主張其與鄭桀火、鄭冬露為系爭土地共有人，被上訴人鄭豊富占用該土地如原判決附圖A、B部分，被上訴人陳林綉鳳占用該土地如原判決附圖C部分之事實，業據上訴人提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片為證（原審卷第6至7、22至24頁），並經原審法院於101年4月24日會同上訴人及彰化縣田中地政事務所人員至現場勘測屬實，有勘驗筆錄、現場略圖、複丈成果圖附卷可稽（原審卷第28至29、100頁），被上訴人雖辯稱於日據時代有登記錯誤情形，渠等均係基於所有權之意思而占有云云，惟日據時期臺灣本島人間之物權事項，依日本大正11年敕令第406號「關於民事之法律施行於臺灣之件」，係依日本民法決之，而日本民法第176條固規定：「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力」，以買賣出賣人所有之特定物為目的，如未特別約定所有權應於將來移轉，所有權於契約成立時即移轉於買受人，惟日本民法第
177條亦規定：「不動產物權之得喪變更，非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人」，所謂第三人係指當事人及包括繼承人以外之人。因此，本島人間於日據時代之物權變動，雖因意思表示即可生物權變動之效力，但權利人如未依登記法規定進行登記，仍不可以取得物權之事實對抗第三人。如附表所示4筆土地於大正14年為共有物之分割，並分別由鄭屋、鄭法、鄭赤牛、鄭泰林登記為
325地號、325之1地號、325之2地號、325之3地號土地之所有權人，其中325之3地號土地復於昭和12年（民國26年）售予訴外人 鄭春 耕，上訴人與鄭冬露、鄭桀火再於65年因繼承登記為325之3地號土地之所有權人，應有部分各為3分之1，此有土地登記簿、土地登記第二類謄本、異動索引等件可資為憑（原審卷第43至72、90至92頁），即使鄭屋、鄭法、鄭赤牛、鄭泰林4人於大正14年就前開4筆土地協議分割時，真意確係由鄭屋、鄭泰林分別分得325之3地號土地及325地號土地，並因當時就物權變更採意思主義，而取得各該所有權，然既與登記現況不符，325之3地號土地復於昭和12年售予 鄭春耕 ，則鄭春耕信賴登記而以買賣為原因而取得325之3地號土地之所有權，即屬善意第三人，鄭屋依據日據時代日本民法之規定即不得對抗鄭春耕，鄭屋之後手即被上訴人亦不得執此對抗鄭春耕之繼承人即上訴人，而主張就325之3地號土地有所有權存在。且因325之3地號土地為已登記之不動產，被上訴人亦不得主張以行使所有權之意思占有該筆土地，而主張有占有之權源，是被上訴人前開辯解尚難憑採。
二、惟被上訴人復辯稱業於101年4月10日與325之3地號土地除上訴人外之其他共有人，即鄭冬露與鄭桀火之繼承人鄭義弘等8人簽定「土地交換契約書」，約定以325地號土地所有權全部交換325之3地號土地所有權全部，上訴人即應受該契約之拘束等情，為上訴人所否認，辯稱前開契約僅為債權契約，並不拘束上訴人等語。按共有物之處分、變更或設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項固定有明文；然土地法第34條之1第1項、第5項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；前項規定，於公同共有準用之。又本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割，土地法第34條之1執行要點第3點亦訂有明文，則因土地法為民法之特別法，且已限制所謂「處分」需考慮負擔行為之有償與否，認土地法第34條之1規定之「處分」宜解為包含負擔行為及處分行為，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。從而，依土地法第34條之1第1項所訂立之債權契約，縱係不同意之共有人，亦應受其拘束。經查：被上訴人與鄭冬露、鄭義弘等8人於101年4月10日約定相互移轉325之3地號土地、325地號土地之所有權，有土地交換契約書1份在卷可稽（原審卷第94至95頁），鄭冬露之另一繼承人馬文坤亦於101年11月1日與被上訴人達成相互交換土地之約定（本院卷第53頁土地交換契約書），而依民法第398條之規定屬「互易契約」，並準用關於買賣之規定；又325之3地號土地為上訴人與鄭冬露、鄭桀火分別共有，應有部分各為3分之1，業據前述；而鄭桀火於92年1月2日死亡，繼承人為其子女即葉鄭秋薇、李鄭碧絨、馬 鄭碧行 、鄭義弘、鄭義民、鄭美玲，其中馬鄭碧行復於95年7月6日死亡，繼承人為其配偶及子女即馬文坤、馬仁益、馬吟津、馬欣怡；（原審卷第107至118頁），因前開繼承人，就鄭桀火之應有部分3分之1，為公同共有關係，且均同意就系爭土地與被上訴人之第325地號土地交換。是依前開土地法第34條之1第1項、第5項之規定，325之3地號土地與325地號土地之互易，縱未經全體共有人之同意，惟業經應有部分為3分之1之鄭冬露、得處分鄭桀火應有部分3分之1之繼承人全體繼承人即鄭義弘等8人、馬文坤之同意，是依前開規定，本件互易契約已有共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，契約應屬有效，上訴人主張該契約對其不生效力，容有誤會，尚難憑採。又同條第4項之優先承買權僅屬債權性質（最高法院66年臺上字第1530號判例參照），且互易亦無所謂其他共有人優先承買之問題（土地法第34條之1第4項），是被上訴人主張基於互易契約而占有325之3地號土地，洵為有據。
三、鄭冬露於與被上訴人互換土地時，並未陷於無意識能力，此業經證人即鄭冬露之子鄭貴鴻證述明確（見本院卷第64頁以下），上訴人主張：鄭冬露於101年4月15日死亡，死亡前之101年4月10日已因病陷於無意識能力一節，未舉證以實其說，自非可採。另土地法第34條之1規定之「處分」，宜解為包含負擔行為及處分行為，已如前述，即使鄭義弘等8人、馬文坤就鄭桀火之應有部分1/3尚未辦理繼承登記，其負擔行為（債權行為）仍屬有效，得據為占有之本權。又土地法第104條第2項所規定之優先購買權，亦係以土地所有人「出賣」土地為要件，本件除上訴人以外之系爭土地共有人，係以交換之方式與被上訴人成立契約，情形不同，利益狀態迴異，亦無從準用土地法第104條第2項之規定，由上訴人主張被上訴人與鄭冬露、鄭義弘等8人馬文坤之交換契約無效。
四、從而，被上訴人基於與系爭土地其他共有人間之互易契約而占有，已非無權占有，上訴人本於物上請求權，請求被上訴人拆除地上物返還土地，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決不生影響，不一一贅述。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月19日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官王銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國102年3月19日附表：
┌──────┬─────┬─────────┬──────┐│土地│分割時登記│嗣後權利異動情形│備註│││所有權人│││├──────┼─────┼─────────┼──────┤│第325番地│鄭屋│①民國62年將應有部│實際占有使用││││分3分之2售予被告│第325之3番地││││鄭豊富。│││││②民國98年應有部分│││││另3分之1由被告陳│││││林綉鳳繼承。││├──────┼─────┼─────────┼──────┤│第325之1番地│鄭法│①昭和3年由 鄭家備 │實際占有使用││││繼承。│第325之2番地││││②民國64年由 鄭昭惠 │││││繼承。│││││③民國98年以買賣為│││││原因移轉登記所有│││││權予 王國訓 。││├──────┼─────┼─────────┼──────┤│第325之2番地│鄭赤牛│①昭和16年由 鄭新魁 │實際占有使用││││繼承。│第325之1番地││││②民國52年售予 王秋 │││││賀。│││││③民國98年以買賣為│││││原因移轉登記所有│││││權予鄭昭惠。││├──────┼─────┼─────────┼──────┤│第325之3番地│鄭泰林│①昭和16年售予鄭春│實際占有使用││││耕。│第325番地││││②民國65年由原告、│││││鄭桀火、鄭冬露繼│││││承。││└──────┴─────┴─────────┴──────┘