裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1568號判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01568號原告甲○○訴訟代理人乙○○被告財政部臺北市國稅局代表人 許虞哲 (局長)訴訟代理人丙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年3月27日台財訴字第09500030240號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告提供坐落台北市○○區○○段2小段97地號土地，與蓮園建設股份有限公司（下稱：蓮園公司）共同興建集合住宅計98戶。嗣原告分別於90年4月20日、91年9月
9日，將合建分得之房屋二戶（門牌號碼分別為：台北市○○區○○街○○巷○○號5樓、同巷65號9樓）分別銷售予訴外 王致舜 、 潘小蘋 ，金額各新臺幣（下同）1,740,000元、1,142,660元(均含稅)，而未依規定申請營業登記，亦未申報繳納營業稅，經被告查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅各71,874元、52,421元（原告於93年2月10日繳納），並按所漏稅額各處1.5倍之罰鍰107,800元、78,600元（計至百元止），原告申請復查，未獲變更，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、原罰鍰處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告有無可歸責事由？㈠原告主張之理由：
⒈原告於89年間提供所有三筆畸零土地，偕同父親 陳金 其
、弟 陳明草 、妹鄭 陳麗珠 與其他地主與蓮園公司合建後分得房屋三間，原告除一間自住外，其餘兩間賣予王致舜、潘小蘋，均委由蓮園公司販售賣出，已知蓮園公司領有營利事業登記証，原告並不知個人亦要申請營利事業登記証始得賣屋。緣因70年間亦曾與三陽建設合建集合住宅，當時所販售之房屋，皆在年底接獲稅捐機關之財產交易所得稅單，故此次交易也在等待稅單繳納，豈知法令在84年已作修改，又因誤解產生紛爭，而造成本案之發生。
⒉國稅局內湖分局92.8.11財北國稅內湖營業字第0920204
799號函，主旨為因逃漏稅項接受調查之函件。原告以為，公務人員有義務向納稅人說明及輔導其不瞭解之法令規章並引用最有利於納稅人之法條，達到稽徵之目的，本案被告事後雖有告知法令已於84年修改，卻要原告承認逃漏稅，且經調查結果，原告分得三間房屋，除一間自住外，僅銷售兩間房屋，若要申請營業登記只為賣兩間房子，則被告認事用法實有過當。
⒊再者，原告提供合建房屋之系爭97號土地，係於72年與
三陽建設合建分屋兩棟後所剩土地，事實上歸原告之父 陳金其 所有，此有切結書可證，致使85年間再與蓮園建設合建時，衍生本案。原告之父既已死亡，且營業稅罰鍰已撤銷，又所賣房屋之價金已變成遺產，遺產稅亦已繳清，故請裁決減免罰鍰。
㈡被告主張之理由：
⒈經查，原告提供土地與蓮園建設公司合建分屋，並出售
合建分得之房屋予訴外人王致舜、潘小蘋，均未依規定申請營業登記，亦未申報繳納營業稅之違章事實，有被告內湖稽徵所查核以個人名義建屋或個人提供土地與建設公司合建案件報告表、內湖稽徵所92年8月11日財北國稅內湖營業字第0920204799號調查函、係爭建物房屋稅主檔現值查詢畫面、臺北市政府工務局90年4月10日核章之90使字第118號使用執照申請書及其附表起造人名冊、買賣契約資料影本附卷可稽，違章事證明確，洵堪認定。故被告內湖稽徵所依查得資料核定補徵營業稅各71,874元、52,421元（原告於93年2月10日繳納），徵諸營業稅法第1條、第28條、第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第3款及財政部81.1.31臺財稅第000000000號及84.3.22臺財稅第000000000號函釋規定，並無不合。
⒉又查，原告與蓮園公司共同興建集合住宅，並將合建分
得之房屋出售，未依規定申請營業登記及申報繳稅之違章事實，業如前述；依現行「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，納稅義務人未依規定申請營業登記而營業者，經第一次查獲，按所漏稅額處3倍罰鍰。本件內湖稽徵所於93年裁罰處分核定前，業已書面輔導原告補繳稅款及承認違章事實，惟原告僅補繳稅款，未以書面或談話筆(紀)錄中承認違章事實，是裁罰處分時，被告依「財政部台北市國稅局辦理加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額或倍數作業規定」，按所漏稅額71,874元及52,421元各處以1.5倍之罰鍰107,800元及78,600元(計至百元止)，對原告已作有利裁量。至原告主張因糖尿病併發腎臟衰竭，在做透析治療，訴請做出適當的減免乙節，於法無據。
理由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為 張盛和 ，嗣於訴訟中變更為許虞哲，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日…向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之…未辦妥營業登記，即行開始營業…而未依規定申報銷售額者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：
未依規定申請營業登記而營業者。」加值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法)第1條、第3條第1項、第28條前段、第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第3款及第51條第1款分別定有明文。
三、經查，原告提供坐落台北市○○區○○段2小段97地號土地，與蓮園公司共同興建集合住宅而分得房屋三戶，惟原告未依規定辦理營業登記，即於90年4月20日將分得台北市○○區○○街○○巷○○號5樓售於訴外人王致舜，房屋銷售金額17
4萬元（含稅）；另於91年9月9日將分得同巷65號9樓房屋銷售予訴外人潘小蘋，房地合併銷售總價額610萬元（含稅），依營業稅法施行細則第21條規定計算，房屋之銷售額為1,142,660元（含稅）等情，為原告所不爭，並有前開集合住宅使用執照申請書、房地（產）買賣契約書及土地、房屋現值表附原處分卷可稽（見附件2、9、10、11、29），堪信為真實。又被告調查時，因原告未提示前開房屋銷售所得證明文件及上開房地產買賣契約供核，乃依當時查得資料即上開使用執照申請書所載建築物工程造價換算前開二戶房屋之銷售額各為1,437,486元、1,048,414元（見原處分卷附件3、4），經核均較原告實際銷售前開房屋金額為低，故被告依前開查得資料以原告銷售前開房屋金額分別為1,437,486元、1,048,414元，核定補徵原告營業稅各71,874元、52,421元，並按所漏稅額各處1.5倍之罰鍰各107,800元、78,600元，揆諸前揭法條說明，於法並無不合。
四、原告對罰鍰處分不服，雖起訴主張：其提供與蓮園公司合建之前開97號土地，實際上為原告之父陳金其所有，則其出售前開二戶房屋實屬其父所有，其父既已死亡，則營業稅罰鍰亦應予撤銷；又其僅出賣房屋二間，實不知應辦理營業登記及繳納營業稅，被告處以罰鍰，亦有過當云云。
五、惟查，「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」為營業稅法第3條第1項所明定。依前開事證所述，原告既為前開二戶房屋之所有權人，並將該房屋所有權分別移轉予訴外人王致舜、潘小蘋而取得代價，即屬銷售貨物，依前揭營業稅法第1條規定，自應課徵營業稅，核與原告原先提供與蓮園公司合建分得上開房屋之土地為何人所有無涉；況參諸原告於訴訟中所提切結書(見本院卷第49頁)所載：「茲因立切結書人(即原告)之名義提供前陳金其所贈與○○○區○○段內土地與建商合建房屋，並分得台北市○○區○○路三段68巷73弄15號1、2樓房屋所有權…其合建剩餘之土地概歸陳金其所有，如陳金其欲行處分時，立切結書人自願無條件提供證件資料及印鑑章辦理有關處分手續…」等語，亦無從確認該切結書所稱之「合建剩餘土地」，即係原告提供與蓮園公司合建房屋之前開97號土地；再者，縱認原告主張前開切結書所載「合建剩餘土地」即為前開97號土地等情屬實，惟依民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」前開切結書僅有債權效力，原告既未將該土地辦理所有權移轉予其父所有，原告仍為前開97號土地之所有權人至明，原告復未另提出其他證據以為證明，空言主張其所賣前開二戶房屋實為其父所有，其父既已死亡，買賣價金已列為遺產課徵遺產稅，不應再處分罰鍰云云，核不足採。又原告自承其提供土地與蓮園公司合建而分得三戶房屋，並委由該公司出售本案二戶房屋，客觀上已足證明原告有出售營業之意思存在，卻漏未登記為營業人並申報營業稅，並造成逃漏稅捐之結果，則依日常經驗法則為客觀判斷，縱無故意，亦難謂為無過失，故被告依營業稅法第51條第1款規定處以罰鍰，洵屬有據。
六、綜上所述，原罰鍰處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年11月8日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官陳金圍法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年11月8日
書記官李淑貞