裁判字號：臺灣臺北地方法院94年重訴字第86號民事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度重訴字第86號
原告國防部軍備局法定代理人戊○○原告國防部國軍備局生產製造中心技術訓練中心法定代理人乙○○共同訴訟代理人 李志澄 律師共同複代理人 林美伶 律師被告 周遠 有即祭祀公業 福德爺 管理人訴訟代理人 錢國成 律師複代理人 李平義 律師被告丁○○訴訟代理人 彭玉華 律師
林恕 律師被告丙○○訴訟代理人甲○○上開當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：所謂當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己名義為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有實施訴訟之權能，而確認之訴，祇須主張權利、法律關係或其基礎事實存否有不明確者，對於爭執或否認其主張者提起，即為當事人適格。本件原告以被告 周遠有 即祭祀公業福德爺管理人與被告丁○○、丙○○就坐落臺北市○○區○○段4小段190之1、19
1地號土地（下稱系爭土地）設定之抵押權及抵押債權不存在提起確認之訴，為被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人所否認，則原告就被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人提起本件確認之訴，其當事人適格即難認有欠缺。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段4小段190、190之1、190之2、191、191之1、191之2、191之3地號之7筆土地（為重測前之三張犁段296、296之1地號土地），所有權人登記為「公業福德爺」，性質為神明會，而非祭祀公業，亦非「祭祀公業福德爺」所有，此業經法院於判決（即本院76年度重訴字第318號、臺灣高等法院77年度重上字第169號、89年度重上更（一）字第135號、最高法院92年度臺上字第2281號、本院91年度重訴字第2720號判決）理由中認定明確。經國防部第44兵工廠於民國39年3月13日以新臺幣（下同）5000元之時價向訴外人即公業福德爺代表人 周高土 購買系爭土地，兩造簽有土地買賣契約書、絕賣證書及土地登記委託書，舊土地登記謄本上亦記明為「陸軍收購用地」，周高土即將系爭土地交付軍方占有使用迄今，嗣第44兵工廠裁編，業務由國防部聯合後勤司令部承受，系爭土地由聯勤技術訓練中心占有使用，並因國防法、國防部組織法實施及國軍實施精進案，國防部聯合後勤司令部之生產署移編予原告國防部軍備局，有關前述與公業福德爺簽訂之土地買賣契約亦已移由原告國防部軍備局承接辦理，而聯勤技術訓練中心亦移編予原告國防部軍備局，並更名為原告國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心，雖軍方未為所有權移轉登記，然原告確為實際上之所有權人且為有權占有人。另系爭土地之管理者原登記為 周永崇 ，經被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人與訴外人 周輝雄 以系爭土地為周永崇設立之「祭祀公業福德爺」之財產，而於76年間依祭祀公業土地清理要點規定向主管機關申報系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有，除周遠有以外之派下員均拋棄派下權，周遠有遂選任自己為管理人，並據此向地政機關申請變更系爭土地之管理人為周遠有，是周遠有對於系爭土地並無合法之管理處分權存在，周遠有經前開歷次訴訟明知其非系爭土地之所有權人及合法管理人，且祭祀公業福德爺與被告丁○○、丙○○間均無實際之債權債務關係及資金往來，周遠有竟於本院91年度重訴字第2720號民事訴訟尚未終結確定期間，以祭祀公業福德爺管理人之地位與被告丁○○及丙○○分別基於通謀虛偽意思表示，分別於92年6月13日將系爭190之1地號土地虛偽設定債權額5000萬元之抵押權予被告丁○○，再於93年3月19日將系爭191地號土地虛偽設定債權額1000萬元之抵押權於被告丙○○，周遠有與丁○○及丙○○間設定抵押權之抵押債權均不存在，且周遠有之行為亦屬無權代理及無權處分之行為，依法對真正所有權人之公業福德爺並不生效力，惟被告前開行為有致使原告等買賣權利及占有使用權利系爭土地將因遭受拍賣而被否定之風險，自需以確認訴訟除去此風險，又原告等基於買賣權利人及占有權利人之地位，自得基於民法第242條之規定代位公業福德爺及基於民法第962條之規定確認被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人與被告丁○○、丙○○間抵押權及抵押債權均不存在，並請求塗銷前開抵押權設定登記。若認周高土非公業福德爺之有權代理人，則依據民法第169條表見代理之規定，公業福德爺應負授權人責任，買賣契約仍屬有效，另或認不符表見代理之規定，依據民法第170條規定，系爭土地之買賣契約僅係效力未定，於公業福德爺未拒絕承認前，原告與公業福德爺間仍有買買關係存在。又系爭土地現為原告技術訓練中心占有使用中，不論是否係有權占有，對於系爭土地真正所有人即公業福德爺以外之第三人而言，仍受占有之保護，而系爭土地之抵押權如經行使而拍賣系爭土地，亦將造成第三人合法取得所有權，進而否定原告等之占有權益，使原告等難以對抗，原告自有受確認判決之法律上利益。又按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告就其有利於己之主張不能舉證，或所提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，毋庸另行舉證，亦有最高法院19年上字第385號判例要旨可參，原告否認被告丁○○所提出借貸協議書之形式上及實質上之真正及被告丁○○、丙○○與周遠有即祭祀公業福德爺管理人間有借貸及交付借款之事實，被告丙○○提出之存摺並不足以證明其與被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人間有借貸之關係，且被告丁○○提出之借貸協議書之借貸人係周遠有個人，亦非「公業福德爺」。此外，依據最高法院87年度臺上字第
353號裁判要旨，本件亦無不動產物權善意保護之問題。原告自可依據民法第242條之規定代位及依據民法第962條之規定訴請確認被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人與被告丁○○、丙○○間之抵押權及抵押債權不存在，並請求被告丁○○、丙○○塗銷抵押權設定登記等情。並聲明：㈠請求判決確認被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人與被告丁○○間，就坐落臺北市○○區○○段4小段190之1地號土地，由臺北市松山地政事務所以信義字第126930號收件，92年6月13日登記，設定債權額為5000萬元之抵押權及抵押債權均不存在。㈡被告丁○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢請求判決確認被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人與被告丙○○間，就坐落臺北市○○區○○段4小段191地號土地，由臺北市松山地政事務所以信義字第055280號收件，93年3月19日登記，設定債權額為1000萬元之抵押權及抵押債權均不存在。㈣被告丙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人則以：系爭土地為公業福德爺所有，為神明會，並非祭祀公業，故祭祀公業福德爺就系爭訴訟標的，並無實施訴訟之權能，不論其為原告或被告，均屬當事人不適格。另周高土並非公業福德爺之管理人，亦未受公業福德爺之授權出售系爭土地，原告提出其與周高土簽訂之契約，係以不能給付為契約標的，係屬無效，且無表見之事實，自無表見代理之問題，原告既無法證明其具有本於買賣關係所生移轉登記請求權存在，且抵押權並不移轉占有，抵押權之設定與原告之占有亦無關係，縱令塗銷系爭抵押權，土地所有權人仍得以無權占有為理由訴請排除原告之侵害，是原告並無提起本件確認之訴之確認利益且亦無法以確認之訴除去法律上不安狀態。又依據內政部81年4月17日所發（81）臺內民字第8176094號函、行政法院73年度判字第183號判決，對於權利主體究為神明會或祭祀公業認定不易之土地，民政機關具有職權審核認定之權限，並非司法機關之審判權，司法機關與民政機關僅係就當事人之屬性認定不同，並非兩不同權利主體，是被告所指代位者，與被代位本屬同1人，且亦無原告所指之買賣權利義務關係，原告即無代位之餘地。此外，祭祀公業福德爺之管理人周遠有與被告丁○○、丙○○確有借貸之法律關係存在，僅係由第三人即祭祀公業福德爺提供系爭土地設定抵押權以為擔保等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○則以：祭祀公業福德爺管理人周遠有於85年11月
13日即由訴外人 林榮華 夫婦陪同向被告丁○○借款5000萬元，並表明於半年內即可因處理其所有之系爭土地之款項清償借款，被告丁○○因而同意借貸上開款項，經由林榮華擬具土地借貸協議書並擔任見證人而交周遠有及丁○○簽署，林榮華並出具保證書以為擔保，被告丁○○即於簽約翌日、85年12月10日、86年1月10日協同周遠有、林榮華前往臺北二信永吉分行、華南銀行永吉分行分別提領現金2000萬元、1500萬元、1500萬元當場交周遠有，並於85年12月10日、86年1月10日陪同周遠有至第一銀行松山分行將借款存入周遠有之帳戶，周遠有與被告丁○○間確有5000萬元借貸之法律關係存在。另被告丁○○原預期系爭土地於短期內應可獲得處理，取得款項後即可獲清償借款，且心想協議書內尚有其他保障之約定，以及周遠有之太太 黃麗雪 有擔任連帶保證人，訴外人即好友林榮華又有出具保證書等等情事，故於借貸時並未另外要求周遠有提供擔保品辦理設定事宜。惟嗣後因當初介紹借貸之林榮華移民國外，少有聯繫，周遠有亦遲未完成系爭土地之處理，被告丁○○之五千萬借款債權能否獲得清償之風險似乎已有漸漸超出原來設想之情況，故於92年
4月間，林榮華主動居間協調向被告丁○○提出要求周遠有將系爭土地設定抵押權以擔保五千萬元債權之清償一事，被告丁○○即表示同意，並預先代墊規費5萬1000元，之後即由林榮華熟識之代書代為辦理抵押權設定登記事宜，可知系爭土地上設定抵押權並無通謀虛偽意思表示。又被告丁○○之抵押權既未移轉不動產之占有，而係為擔保債權之履行而就之設定之擔保物權，原告之占有與被告丁○○之抵押權兩者性質上並非不能相容，原告主觀上自無從認其法律上地位有所謂不安之狀態，且原告之占有是否有保護之必要，繫於其占有是否有合法之權源，而非繫於其上抵押權是否應塗銷，亦即如原告占有系爭土地係屬無權占有，縱令法院判決確認應塗銷抵押權設定登記，土地所有權人仍得以原告無權占有為理由，訴請排除原告之侵害，而不能除去原告主觀上認其在法律上地位不安之狀態，因此，原告提起本件確認之訴，自難認有受確認判決之法律上利益可言。另系爭190之1地號土地為公業福德爺所有，周遠有復為公業福德爺之唯一派下員，則周遠有以公業福德爺所有之系爭190之1地號土地作為抵押權設定標的，土地所有權人公業福德爺並無權請求被告丁○○塗銷該抵押權登記，故無代位行使可言。縱認周遠有與公業福德爺為不同法人格，但因周遠有同時身兼公業福德爺之管理人，故其將公業福德爺之土地設定擔保自己之債務，亦屬第三人提供物之擔保，第三人公業福德爺並無請求債權人塗銷之權利，並無公業福德爺有何怠於行使其權利之情形，是原告並不得代為公業福德爺提起本件訴訟。此外，依據土地登記謄本之記載，系爭190之1地號土地為公業福德爺所有，管理人為周遠有，被告丁○○善意信賴土地登記謄本之記載，由周遠有將其擔任管理人之公業福德爺之系爭190之1地號土地提供被告丁○○設定債權額5000萬元之抵押權，自應受土地法第43條之善意保護，不因系爭土地究屬祭祀公業福德爺或屬神明會之公業福德爺所有而有所影響等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告丙○○則以：被告丙○○自78年起與祭祀公業福德爺管理人周遠有即有多次之借貸關係，金額如附表1所示之明細表，被告丙○○與周遠有間確有借貸債權債務關係存在，且系爭土地之所有權人登記為公業福德爺所有，管理人為周遠有，與祭祀公業無關，周遠有自具備合法處分系爭土地之權限，而原告並非所有權人，並無確認系爭土地上抵押權不存在之確認利益。令原告與公業福德爺間亦無債權債務關係，是原告就系爭土地之地位僅限為占有人，而抵押權設定與原告占有並無影響，原告自不得主張代位公業福德爺提起本件訴訟等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件系爭土地之登記所有權人為公業福德爺所有，且被告丁○○及丙○○之抵押權則係設定在系爭土地上等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本在卷可參，自堪信為真實。至於原告依據民法第242條代位公業福德爺及依據民法第962條規定請求確認被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人與被告丁○○、丙○○間就系爭土地設定抵押權及抵押債權不存在，並請求被告丁○○、丙○○分別塗銷其所設定之抵押權，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件應審酌要點厥為：㈠系爭土地登記所有權人公業福德爺之性質為何？㈡原告就提起本件確認之訴是否有確認利益？被告丁○○應否塗銷其與被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人間就系爭190之1地號土地於92年6月13日設定債權額5000萬元抵押權、被告丙○○應否塗銷其與被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人間就系爭191地號土地於93年3月19日設定債權額1000萬元抵押權？經查：
㈠本件周遠有雖於76年4月間，以祭祀公業福德爺之設立人為
周永崇，其與周輝雄為祭祀公業福德爺之派下員為由編造祭祀公業福德爺之派下員名冊及財產清冊，供臺北市松山區公所公告，經周輝雄等人提出異議後，經法院判決（本院76年度重訴字第318號、臺灣高等法院77年度重上字第169號）確認派下權訴訟確定後，周輝雄同意拋棄派下權，由周遠有任管理人，且經臺北市信義區公所准予備查一節，有變動系統表、戶籍謄本、切結書派下員會議記錄、拋棄書等件在卷可憑（存臺灣高等法院89年度重上更（一）字第135號卷外），惟依據祭祀公業土地清理要點第8條規定，民政機關核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請發給，無確定私權之效力。」民政機關所為認定並無確認私權之權，本件尚不得僅因民政機關准予核發派下員證明，即推認公業福德爺之性質為祭祀公業。另系爭土地為公業福德爺於日據時期明治41年10月8日辦理土地保存登記，登記管理人為周永崇，當時公業福德爺之土地計有大加蚋堡三張犁庄第269番、296番、297番、503番4筆，有業主權保存登記申請書（見臺灣高等法院89年度重上更（一）字第135號卷第58、59頁）可據，若系爭土地為周永崇獨資創立置產之祭祀公業，何以登記業主為公業福德爺，非如周遠有在申報管理人變更登記時所謂享祀人為周永崇？況祭祀公業係以祭祀祖先為目的，其派下原則上應為所祭祀祖先之子孫，實無由管理人自行設立祭祀公業祭祀自己之可能。且周輝雄於本院76年度重訴字第169號訴外人 周典松 等人請求確認其等對公業福德爺派下權存在審理中即自認本件「公業福德爺」係屬神明會性質，並提出決議書、祭祀公業調查書、業主公業福德爺設定者連名賬、業主公業福德爺現在管理人連名賬、派下連名賬、派下系統表、證明願、福德爺所屬財產、福德爺團體員名簿（見該卷140至152頁），而依決議書設定者派下員連名賬及福德爺團體員名簿記載，福德爺之會員、派下員為 王富 、 王西河 、 周圭 、 林明樹 、 周赤九 、 王坡 、 周氏 清味。昭和12年管理人為周遶、王西河、王富，足證設定者並非周永崇個人，雖周輝雄在臺灣高等法院另案審理中更易其詞（見臺灣高等法院89年度重上更（一）字第135號卷第245、246頁），所稱非惟與其上開陳述及異議補充說明書所載不相符合，且周輝雄係因收取周遠有300萬元，始同意拋棄派下權，致派下員僅周遠有1人，由其自行開會，選任自己為管理人（詳見置同上卷外之收據及選任管理人會議記錄），由是足見，周輝雄在臺灣高等法院所為上開證言，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。況查，公業福德爺所有之臺北市○○區○○○段第19
1號建地面積為0.9084公頃，同小段190地號「原」面積
0.2702公頃，共計折合為3565坪餘，以85年期公告現值計算，價值5億餘元，在80年間其市價亦應不少於3億元，若上述土地確為周永崇私產，周輝雄焉有拋棄祭祀公業派下權之理。再者，訴外人 周銓忠 等在臺灣高等法院另案中所提之福德爺日清簿（見臺灣高等法院77年度重上字第169號卷外放證物袋），記載至75年止，其會員尚有 林再傳 （ 林錦漢 ）、 潘水田 、 林文雄 、 林本長 、 林新春 、 周定 、 蘇貴 、 許哲銓 、周輝雄、 周阿波 、 周添壽 、 周明賢 、該日清簿接續詳載歷年之爐主，均有不同，且非僅有周姓之會員，並記載各會員之借金、利息、辦桌所花費之菜錢等，顯非臨訟所偽造，益證公業福德爺並非祭祀公業，其性質應屬神明會至明，而與祭祀公業福德爺係屬不同權利主體。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年臺上字第1240號判例要旨可參。系爭土地之所有權人為公業福德爺，其性質為神明會而非祭祀公業，公業福德爺與祭祀公業福德爺係屬不同權利主體，而被告丁○○、丙○○係在公業福德爺（神明會）所有之系爭土地上設定抵押權，已如前述，亦為原告所不爭執，則被告丁○○、丙○○就公業福德爺（神明會）所有之系爭土地所設定抵押權與祭祀公業福德爺本無任何關係，是原告訴請確認被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人與被告丁○○間及被告丙○○間，分就公業福德爺（神明會）所有系爭190之1地號、191地號土地設定債權額為5000萬元、1000萬元之抵押權及抵押債權不存在，即難認其具有受確認判決之法律上利益，且因被告丁○○、丙○○所設定之抵押權係設定在公業福德爺（神明會）之系爭土地上，設定義務人為公業福德爺（神明會），非祭祀公業福德爺一節，亦有相關土地登記謄本在卷可稽，原告訴請塗銷被告丁○○與祭祀公業福德爺間就系爭190之1地號土地設定債權額5000萬元抵押權、被告丙○○與祭祀公業福德爺間就系爭
191地號土地設定債權額1000萬元抵押權，亦難認有理由。
四、綜上所述，原告依據民法第242條代位及民法第962條請求確認被告周遠有即祭祀公業福德爺管理人與被告丁○○、丙○○間就系爭190之1、191地號土地設定抵押權及抵押債權不存在，並請求塗銷被告丁○○、丙○○就系爭土地之抵押權，洵屬無據，不應准許。
五、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年5月17日
臺灣臺北地方法院民事第四庭
審判長法官周玫芳
法官薛中興法官唐于智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年5月17日
書記官江虹儀