裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第1447號民事判決
裁判日期：民國100年10月05日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第1447號原告歐 張碧眉 訴訟代理人 藍慶道 律師被告 歐木洲 兼訴訟代理人 歐展谷 上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國100年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告歐木洲應將坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示Ａ部分、面積24平方公尺之地上物拆除，將土地騰空後返還原告及全體共有人。
被告歐木洲應給付原告新臺幣壹萬陸仟捌佰肆拾陸元，及自民國九十九年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自民國九十九年九月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣參佰貳拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告歐木洲負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬捌仟元為被告歐木洲供擔保後，得為假執行。但被告歐木洲如以新臺幣玖拾伍萬伍仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項已到期部分得假執行。但被告歐木洲如以新臺幣壹萬陸仟捌佰肆拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條定有明文。本件起訴之被告本有訴外人 郭文欣 ，嗣後原告於民國99年12月29日言詞辯論期日表示撤回對訴外人郭文欣部分之訴，亦經被告同意，核與法無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴原請求判決：「1、被告歐木洲、歐展谷應將坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之鋼鐵造一、二層建物面積約47.77平方公尺之所有地上物拆除，並將土地騰空返還原告及其他共有人。2、被告歐木洲、歐展谷應連帶給付原告新臺幣（下同）1,487,553元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自99年9月1日起至拆除上開建物並將土地返還原告及其他共有人之日止，按月給付原告495,851元」，嗣因被告答辯系爭建物之搭建人及實際占用日期，而以書狀分別減縮、擴張聲明為：「1、被告歐木洲應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分所示面積24平方公尺之鋼鐵造建物拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人。2、被告歐木洲應給付原告29,792元，並自民事陳報（四）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。3、被告歐木洲、歐展谷等二人應連帶給付原告1,884,230元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自99年9月1日起至拆除系爭建物並將土地騰空返還原告及其他共有人之日止，按月給付原告49,585元。原告上揭所為聲明之減縮及擴張，經核與法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地原係原告與被告歐木洲之被繼承人 歐益 所有，歐益於系爭土地上並興建有未保存登記之古厝，歐益過世後，古厝由歐益之全體繼承人繼承，系爭土地則由歐益之部分繼承人所繼承取得，嗣又經分割、買賣等，現為原告與被告歐木洲及訴外人所共有，而被告歐木洲固為系爭土地之共有人之一，惟被告歐木洲與其他共有人之間，就系爭土地並未有協議分管之契約，復未徵得其他共有人之全體同意，即擅自將系爭土地上之部分古厝拆除，並就系爭土地之特定部分任意占有使用，建蓋如附圖所示Ａ部分之鋼鐵鐵皮造建築物（下稱系爭建物），並於97年間交由被告歐展谷以格逗家小舖為名，招攬承租格子店舖營利使用，被告歐木洲之行為，顯已侵害原告及其餘全體共有人之權利甚明，爰依民法第767條、第821條之規定，訴請被告歐木洲應將系爭房屋拆除，並將土地騰空返還於原告及全體共有人。
（二）系爭土地位於台南市安平區商場繁華地區，鄰近商店接踵比鄰，觀光客人潮洶湧，商業經營生活機能極佳，眾所週知，屬都市計劃內「特住二」特定住宅專用區土地。被告無正當權源占用原告共有之系爭土地，依社會通常觀念可獲得相當於租金之利益，並妨害原告及其他共有人對於系爭土地使用收益，致原告受有相當於租金之損害，原告爰依民法第184條、第179條規定請求被告給付相當於租金利益之損害賠償。被告歐木洲無權占有系爭土地部分面積為24平方公尺。又被告歐木洲、歐展谷自承系爭建物係被告歐木洲於83年搭建完成，約96年間交付予被告歐展谷使用，爰類推適用民法第124條第2項前段規定，以96年7月1日為被告歐展谷開始使用之日，計算如下：
1、被告歐木洲無權占有返還不當得利部分，自84年10月25日起至96年6月30日止，共11年又248日。依土地法第97條第1項規定，以土地申報總價年息百分之10計算相當於租金之不當得利。
⑴84年10月25日起至86年6月30日止，1131地號土地申報地
價3,680元/㎡24㎡（1+248/365）10%1/3（原告應有部分）＝4,944元。
⑵86年7月1日起至89年6月30日止，1131地號土地申報地價3,600元/㎡24㎡3年10%1/3＝8,640元。
⑶89年7月1日起至92年12月31日止，1131地號土地申報地價2,640元/㎡24㎡3.5年10%1/3＝7,392元。
⑷93年1月1日起至95年12月31日止，1131地號土地申報地價2,880元/㎡24㎡3年10%1/3＝6,912元。
⑸96年1月1日起至96年6月30日止，1131地號土地申報地價4,800元/㎡24㎡181/365年10%1/3＝1,904元。
⑹上開金額合計29,792元（計算式：4,944+8,640+7,392+6,912+1,904＝29,792）。
2、被告歐木洲、歐展谷2人無權占有返還不當得利部分，自96年7月1日起至99年8月31日止，共3年2個月。以被告每月作營業使用不法得利約148,755元計算，共1,884,230元（計算式：148,755元/月38月1/3＝1,884,230元）。
3、自99年9月1日起至被告拆除系爭建物並將土地騰空返還原告及其他共有人按月給付49,585元（計算式：148,755元/月1/3＝49,585元）。
（三）並聲明：
1、被告歐木洲應系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積24平方公尺之系爭建物拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人。
2、被告歐木洲應給付原告29,792元，並自民事陳報（四）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
3、被告歐木洲、歐展谷應連帶給付原告1,884,230元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自99年9月1日起至拆除系爭建物並將土地騰空返還原告及其他共有人之日止，按月給付原告49,585元。
4、原告願供擔保請准宣告假執行。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、系爭土地並未經全體共有人協議分管，被告所提出之錄音譯文係經其剪接、選擇性節錄，與錄音內容有所差異。99年6月6日 歐金池 等11人聚會係討論系爭土地使用爭議，且僅對原有祖厝後面房間使用情形再為爭執，未獲任何共識，無法證明系爭土地有分管契約。即便歷年來各房間係由歐益、歐金池、歐必安、歐必勝等人使用，亦難謂祖厝臨路部分房間均係歐金池一人分管使用，前開情事，至多係對祖厝各房間使用存有默契及事實上分管約定，如有效力僅及於祖厝，顯非對系爭土地有分管契約。況祖厝與系爭土地所有權人不同，祖厝已遭被告恣意毀損，建物與坐落土地間原有法律關係不復存在，被告不得再以其原對祖厝房間使用分管範圍，主張對系爭土地亦有相同分管契約關係及有權占有使用。
2、司法院大法官釋字第164號：「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」，則原告以民法第767條物上請求權規定請求被告拆屋還地，無是否罹於時效問題，被告以其係於83年間新建系爭建物，距今16年，已逾消滅時效，顯誤解法令。
二、被告則以下列情詞抗辯：
（一）系爭土地及同段1130地號土地，原均為被告歐木洲之祖父歐益之遺產，嗣後又分別因繼承及買賣等因素，而成為目前之共有狀態。被告歐木洲現有之應有部分為8分之3，而其中3分之1之應有部分係被告歐木洲於88年9月以買賣為登記原因所取得，該應有部分係被告歐木洲於83年間向原共有人 歐風 永所買受，被告歐木洲向 歐風永 買受其應有部分前，系爭土地及同段1130地號土地共有人早有分管合意，即由訴外人歐風永分管系爭土地前面約3分之2，原告配偶 歐遠生 分管系爭土地後面約3分之1左右、歐大郡一房（即被告歐木洲之父親）分到同段1130地號土地全部，如此之使用狀況維持數十年並無爭議，迄83年間，訴外人歐風永將其應有部分及分管部分（含建物）賣給被告歐木洲，被告歐木洲係延續歐風永所分管之部分為使用，後因系爭土地上前面大約3分之2之磚造舊屋老舊不堪使用，必須拆除重建，被告歐木洲乃將舊屋拆除另搭建系爭建物使用，被告歐木洲係本於原分管協議繼續占有使用，並非無權占有，原告請求拆屋還地、不當得利自無理由。
（二）被告歐展谷係被告歐木洲之子，因得被告歐木洲同意以坐落系爭土地上之系爭鐵皮建物供營業使用，被告歐木洲既為系爭土地共有人，並因分管協議占有使用系爭土地，對於所占有使用部分自有管理、使用、收益之權利，被告歐展谷係得被告歐木洲之同意使用系爭建物及所坐落之土地，非無權占有，亦無不當得利。
（三）系爭土地與同段1131地號土地之使用狀態，是按照數十年前的分管合意在使用，數十年來共有人間均無紛爭，原告之前亦均是占用系爭土地後面大約3分之1左右使用，也曾將其占用之部分出租獲益，原告現提起本件訴訟顯係因安平老街遊客日增，覬覦被告分管臨街部分可供營業獲益，自己分得後方無從營業獲利，心有不甘，才違背共有人間之分管合意提起本件訴訟。事實上，被告歐木洲所占有使用之面積，與其本身之應有部分相當，並無貪圖其他共有人之利益，倘原告真係為了全體共有人之利益，何以不向實際占有使用1130地號土地全部之共有人 歐正郎 請求不當得利。足見原告不反對歐正郎一家以24分之1之持分占有1130地號土地全部，益見共有人對系爭土地及1130地號土地確有分管合意。
（四）依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度偵字第4012號不起訴處分書所示，系爭建物係83年間搭建，迄至本件訴訟，約16年，顯已逾消滅時效，故被告對原告之全部請求均主張時效抗辯。
（五）並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利之判決，被告願供擔保請免宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南市○○段○○○○○號及同段1130地號土地，均為原告、被告歐木洲及訴外人 歐木興 等人所共有，詳細應有部分及登記為共有人之日期，詳如附表所示。
（二）系爭1131、1130地號土地，原所有權人為訴外人歐益，歐益於系爭1131、1130地號土地上原均各興建有古厝一棟，古厝中間原有門可相通連。
（三）訴外人歐益已於63年8月18日死亡，其法定繼承人如原告所提出之原證2之繼承系統表所示即訴外人 歐正一 等40餘人，而歐益所遺留之系爭1131、1130地號土地經遺產分割協議後由代位繼承人即被告歐木洲、訴外人 歐木川 、歐木彬、歐木興、 歐木熙 、 歐世樂 、 歐世忠 、 歐世義 等8人各繼承24分之1，訴外人歐遠生、歐風永各繼承3分之1。訴外人歐遠生於00年00月0日死亡後，其應有部分3分之1於93年2月3日辦理繼承登記為原告所有。（此並有台南市稅捐稽征處遺產稅免稅證明書及台南市台南地政事務所100年1月10日台南地所登字第131號函所檢送之人工登記簿謄本及異動清冊附於本院卷㈠第22頁、第215頁至233頁可憑）
（四）歐益所興建之古厝部分並未經全體繼承人辦理分割，故古厝所有權應屬歐益全體繼承人公同共有。
（五）系爭1131地號土地上現有被告歐木洲所有如台南市台南地政事務所100年3月17日複丈成果圖所示Ａ部分面積24平方公尺之二層樓鐵皮屋建物，該鐵皮屋建物係被告歐木洲於83年間拆除部分原古厝後所搭建，被告歐木洲並於96年6月30日起將上開鐵皮建物交由被告歐展谷占有使用，現仍由被告歐展谷作營業使用中。
四、兩造爭執之事項：
（一）原告以被告歐木洲係無權占有使用系爭1131地號土地，而請求被告歐木洲應拆屋，並將土地騰空返還原告及全體共有人，是否有理由？被告抗辯被告歐木洲及其餘共有人就系爭1131地號、1130地號土地訂有分管契約，被告歐木洲基於分管契約，有占有使用系爭1131地號土地之權利，是否有理由？被告抗辯原告之請求權已罹於時效而消滅，是否有理由？
（二）如被告歐木洲係無權占有使用系爭1131地號土地，則原告依民法第184條、第179條規定請求被告歐木洲給付自84年10月25日起至96年6月30日止相當於租金之不當得利，是否有據？依民法第185條規定請求被告歐木洲、歐展谷自96年7月1日起連帶賠償原告相當於租金之損害，是否有據？
（三）如原告有上開請求權？被告為時效抗辯是否有理由？原告得請求之期間及金額為何？
五、本院之判斷：
（一）被告歐木洲搭建附圖Ａ所示之系爭建物使用，是否有權占有？被告歐木洲及其餘共有人就系爭1131地號、1130地號土地是否有分管契約關係存在？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件被告不爭執系爭土地為兩造及其他訴外人所共有，惟抗辯共有人就系爭土地及同段1130地號土地有分管契約，其係基於分管契約占有建物所坐落之基地，故本件自應由被告就共有人間有分管契約之有權占有之事實負舉證責任。
2、被告抗辯共有人間就系爭土地有分管協議存在，無非係以毆益死亡後，繼承人間有合意由訴外人歐風永分管使用系爭土地前面部分，被告歐木洲既買受歐風永之應有部分，自得基於上開分管合意使用系爭土地為據，並提出聲明人歐金池之聲明書及99年6月6日親族聚會討論系爭土地爭議問題之錄音為證，惟：
①按所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之
特定部分而為管理之契約，此種契約必為共有人全體所合意訂立，依前揭不爭執事實㈢所示，系爭1131、1130地號土地於歐益死亡後，係由被告歐木洲、訴外人歐木川、歐木彬、歐木興、歐木熙、歐世樂、歐世忠、歐世義、歐遠生、歐風永所繼承，是土地之使用方式，自應由上開全部共有人達成合意，始有所謂分管契約存在。
②依被告所提出訴外人歐金池（即歐風永之繼承人）之聲明
書載明「本人自出生後即住在坐落於1131地號土地上之磚造老屋，直至八十幾年才搬走。就本人所知，1131地號土地自本人父親一輩分產後，即有約定本人父親歐風永占有使用前面三分之二部分，叔父歐遠生則占用後面三分之一，如此使用數十年來並無爭議。本人結婚時，以歐風永占有使用部分之後側為新房， 歐張碧眉 還因此與本人確認過使用範圍」等語及證人歐金池到院所證：「這塊土地是祖先的，我父親有分得八坪，我嬸嬸他們分到八坪，我私人向我嬸嬸買二坪，我嬸嬸那時有對我說，我沒有能力搬出去，祖厝的前面可以隨便讓我使用，他們要用後面，因為他們後面有買房子，要整體使用，後來怎樣我都沒有差，我只知道這樣而已。」等語（本院卷二第15頁），僅足以證明原告曾與證人協議原搭建於系爭土地上之祖厝房間之使用方式及範圍，惟尚不得得單憑當年原告與證人歐金池所合意之祖厝房間使用範圍，推論原告與證人當時即對於祖厝房間坐落於系爭土地之範圍及位置，默示合意該部分土地由歐金池分管，亦無從以此證明當時之全體共有人有就系爭土地及1130地號土地之何特定部分約定為如何之管理，況上開土地實際已興建有二棟古厝，而古厝係全體繼承人所公同共有，且二棟古厝內部原本亦相通，於歐益死亡後仍係由全體家族人共同居住，此由證人歐金池所證：原告所生的四個小孩之前是居住於歐大郡那棟房屋（即1130地號土地上之古厝）二樓等語（本院卷二第16頁背面）及證人歐正郎所證：78號房屋係祖先所蓋，我父親兄弟有很多人，房屋以前有很多人一起居住，後來他們成家立業，地方不夠住，才陸續搬走，房屋是很多人一起居住使用等語（本院卷第17頁背面），亦可認定，自無可能就特定土地為如何管理之約定，是被告主張被繼承人歐益死亡後，繼承人間有合意由訴外人歐風永分管使用系爭土地前面部分云云，應無可採。
③至被告所提出之錄音資料既係親族於99年6月間就系爭土
地使用有爭議所為之討論內容錄音，足見親族間就系爭土地之使用確有爭議存在，否則即無須討論，況當時在場討論人除訴外人歐世義、歐木興為系爭土地之共有人外，其餘在場人均非土地共有人，如何以上開在場之人之談論內容證明系爭土地有分管合意存在？且依被告所提出之錄音譯文內容觀之，在場談論之人亦均係各自表述，並無何系爭土地前已有分管合意之共識存在，自無從依上開錄音資料，證明系爭土地前確曾經共有人間達成分管合意。
④綜上，被告所舉上開證據並無從證明全體共有人就系爭建
物所坐落之系爭土地部分有分管之約定，則被告抗辯系爭土地上有分管契約，其基於分管契約得占有系爭建物坐落基地乙節，本院難為其有利之認定。
3、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年度臺上字第1803號判例參照）。如共有人未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。本件被告歐木洲未得原告及其他全體共有人之同意，在共有之系爭土地上興建系爭建物使用，已如前述，則原告依上述規定，請求被告歐木洲將坐落於系爭土地上之系爭建物拆除，並將所占用之土地返還原告及其他共有人，自屬有據。
4、再被告雖抗辯：系爭建物於83年間即已搭建，原告之請求權於83間即可行使，其提起本件訴訟，已罹於時效消滅云云。惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第107號著有解釋。而系爭土地為已登記之不動產，有土地登記謄本在卷足考，依上開解釋，無民法第125條消滅時效規定之適用，故被告所辯原告之返還請求權已罹於時效云云，要無足採。
（二）原告得請求被告給付相當於租金之不當得利為若干？
1、原告主張被告歐木洲應依不當得利及侵權行為之法律關係，返還其自84年10月25日起至96年6月30日止無權占有系爭土地之利益，被告歐木洲、歐展谷應連帶返還自96年7月1日起出租系爭建物予他人作攤位使用之租金利益等語。被告則辯稱並未將系爭建物出租，係自行做生意使用，並無租金收入，並對原告之請求為時效抗辯等語。
2、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判決參照）。查本件被告歐木洲所有系爭建物占有系爭土地如附圖所示Ａ部分面積24平方公尺之土地，既不能舉證證明有專用之權利存在，對其他共有人而言即屬無權占有，則其無權占有系爭土地，按諸上開判例意旨，當應獲有相當於租金之利益，致原告受有無法使用收益系爭土地之損害，自屬不當得利，是原告訴請被告歐木洲應給付相當於租金之不當得利，於法即無不合。至被告歐展谷固有占有使用系爭建物之事實，然其占有使用系爭建物及系爭土地乃係基於被告歐木洲之同意而使用，並非無法律上之原因，而系爭土地實際係遭系爭建物所占用，侵害土地共有人權利者及因此而受利益之人，應係建物所有人，是原告主張被告歐展谷有侵權行為及不當得利部分，本院認無可採。
3、次按租金之請求權，因五年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金利益，不得依不當得利之法則請求返還，亦有最高法院65年第5次民庭庭推總會議決定（二）可資參照，本件被告歐木洲無權占有系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，原告得據此請求被告給付無權占有期間所受相當於租金之不當得利，業經本院認定如前，惟此項不當利益返還請求權因五年間不行使而消滅，被告既已提出時效抗辯，則本件原告應僅得請求自99年10月25日起訴時往前回溯5年即94年10月26日起至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利。至原告請求起訴前已超過5年期間之相當於租金不當得利部分，因已罹於消滅時效，自不得請求返還。
4、原告固主張被告歐木洲自96年7月1日起應返還出租系爭建物供他人營業使用所獲得之租金等語，然被告否認系爭建物有出租他人作店舖並收取租金，而原告所提證據亦無法證明被告每月均有原告所主張之店舖出租之租金收入存在，其上開主張已非可採，況縱有租金收入亦係出租系爭建物之對價，並非使用系爭土地之對價，被告歐木洲無權占有系爭土地所獲得之利益，應仍僅係占有特定土地使用未支付對價之部分，即相當於土地租金部分，而不及於被告歐木洲因對土地施以加工搭建建物而更有所取得部分，是仍應以相當於基地之租金利益為計算。而依土地第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依法所申報之地價。查系爭土地自93年1月至95年12月之申報地價均為2,880元、96年1月起之申報地價為4,800元，有地價第二類謄本可稽（本院卷一第257頁）。次查系爭土地係坐落於台南市○○○街內，附近商家林立，交通便利，往來繁榮，業經本院勘驗現場明確，並有系爭土地所在位置圖及現場照片附卷可稽，本院審酌上開情狀，認應以系爭土地申報地價年息百分之10作為計算被告歐木洲應償還之利益價額為當。據此，原告依其應有部分，得請求被告歐木洲償還自起訴日即99年10月25日回溯5年之不當得利價額如下：
①自94年10月26日起至95年12月31日（共1年又36日）
（2,880元/㎡×24㎡×10%1/3＝2,304）＋（2,304×
36/365=227）＝2,531（元以下四捨五入）②自96年1月1日起至99年8月31日（共3年8月）
（4,880元/㎡×24㎡×10%×1/3＝3,904）×3＋（3,904×8/12=2,603）＝14,315（元以下四捨五入）③自99年9月1日起至拆除系爭建物返還系爭土地之日止，
每月應償還之價額為325元（4,880元×24㎡×10%×1/3÷12＝325，元以下四捨五入）。
是原告請求被告歐木洲返還自94年10月26日起至99年8月31日止相當於租金之不當得利合計16,846元，及自99年9月1日起，至其拆除占用部分之地上物並返還土地之日止，按月給付原告325元，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被告歐木洲無權占有系爭土地如附圖所示Ａ部分面積24平方公尺，原告依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求被告歐木洲應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積24平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還原告及共有人全體，及依民法第179條之規定，請求被告歐木洲給付16,846元，及自起訴狀繕本送達（99年11月3日寄存送達）翌日即99年11月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自99年9月1日起至前項土地騰空返還之日止，按月給付原告325元，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則屬無據，均應予駁回。
七、又本件原告請求返還系爭不動產之部分為全部勝訴判決，故其附帶請求不當得利雖有部分敗訴，惟其附帶請求之部分，依民事訴訟法第77條之2第2項規定既不算入訴訟標的價額內，是本件訴訟費用之負擔，即由返還系爭不動產部分敗訴之被告歐木洲負擔，附此敘明。
八、本判決第1項部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。另本判決第2項部分，因所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行，而被告亦陳明願供擔保請准免為假執行，亦與法律規定相符，併酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，亦附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年10月5日
民事第三庭法官童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月5日
書記官凌昇裕附表：
┌─────────────────┬────┬───────────┐│石門段1131、1130地號土地共有人│應有部分│登記原因及日期（民國）││（重測前分別為安平段499、498-1號）│││├─────────────────┼────┼───────────┤│歐木洲│8分之3│24分之1繼承、65年7月6││││日││││3分之1買賣、88年9月9日│├─────────────────┼────┼───────────┤│歐木興│24分之1│繼承、65年7月6日│├─────────────────┼────┼───────────┤│歐世樂│24分之1│繼承、65年7月6日│├─────────────────┼────┼───────────┤│歐世忠│24分之1│繼承、65年7月6日│├─────────────────┼────┼───────────┤│歐世義│24分之1│繼承、65年7月6日│├─────────────────┼────┼───────────┤│歐正一│24分之1│分割繼承、77年3月9日│├─────────────────┼────┼───────────┤│歐張碧眉│3分之1│分割繼承、93年2月3日│├─────────────────┼────┼───────────┤│ 歐婉倪 │24分之1│分割繼承、96年7月27日│├─────────────────┼────┼───────────┤│歐正郎│24分之1│買賣、97年3月7日│└─────────────────┴────┴───────────┘