臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第259號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第259號民事判決

裁判日期：民國101年10月31日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上易字第259號上訴人即附帶被上訴人 郭文欣 即 歐木 .上訴人即附帶被上訴人 歐展 谷兼歐木.上訴人即附帶被上訴人 歐展全 即歐木.共同訴訟代理人 涂欣成 律師
洪梅芬 律師 劉家宏 律師被上訴人即附帶上訴人 歐張碧眉 訴訟代理人 藍慶道 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年10月5日臺灣臺南地方法院第一審判決(99年度訴字第1447號)提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人 歐展谷 應與附帶被上訴人郭文欣、歐展全於繼承 歐木洲 之遺產範圍內，再連帶給付附帶上訴人新台幣壹拾叁萬陸仟叁佰叁拾壹元及自民國101年10月19日起至拆除建物返還土地之日止，按月給付新台幣壹仟玖佰陸拾元。
附帶上訴人其餘之附帶上訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔。附帶上訴部分（減縮後之部分），由附帶被上訴人連帶負擔七分之六，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查原審被告歐木洲於原審100年9月14日言詞辯論終結後，判決送達前之100年9月25日死亡，其繼承人為其配偶郭文欣、其子歐展全及另一子即原審共同被告歐展谷，業據提出戶籍謄本及繼承系統表為證。郭文欣、歐展全及歐展谷據狀聲明承受訴訟並提起上訴，核無不合。
二、又被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前，就原判決對其不利部分，提起附帶上訴，自屬合法。再訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，民事訴訟法446條第1項定有明文。故在第二審為同法第255條第1項第3款減縮應受判決事項之聲明，自不在限制之列。被上訴人附帶上訴原聲明：①附帶被上訴人郭文欣、歐展谷、歐展全應再連帶給付附帶上訴人新臺幣（下同）147萬707元，並自民國（下同）99年11月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自99年9月1日起至返還系爭坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之日止，按月再給付被上訴人4萬9,260元。②訴訟費用由附帶被上訴人負擔。嗣減縮為①附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人15萬194元並自99年11月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。及自101年10月18日起至返還系爭土地之日止，按月再給付附帶上訴人1,960元②訴訟費用由附帶被上訴人負擔，依上所述，應予准許。
三、上訴人即附帶被上訴人以下簡稱上訴人，被上訴人即附帶上訴人則簡稱被上訴人。
貳、實體部分
一、上訴人方面：除援用原判決所載者外，補稱：
１、上訴人基於分管契約，有權占有使用系爭土地，不構成無權占有及不當得利：
「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」（最高法院99年度台上字第2278號判決參照）。 歐大郡 在世時，即與 歐風 永、 歐遠生 共同協議系爭土地之管理方式，渠等後手均按此管理方式使用系爭土地，顯有默示分管契約之存在。系爭土地及同段1130地號土地，原均為已故原審被告歐木洲之祖父 歐益 所有。 歐益育 有5子5女，歐木洲之父歐大郡為歐益長子。歐大郡雖早於歐益過世，但歐大郡在世時，即就日後取得系爭土地及同段1130地號土地時，如何分管達成協議。其約定使用管理方式為：①歐大郡一房使用同段1130地號土地全部。②系爭土地面臨延平街之前段部分歸上訴人之前手 歐風永 即證人 歐金池 之父一房使用。後段歸被上訴人配偶歐遠生一房使用。故歐大郡於60年01月28日過世後，系爭土地及同段1130地號土地仍依上開協議使用、管理。迄83年間，訴外人歐風永將其應有部分及分管部分（均含建物）賣給歐木洲，並於88年9月9日完成登記。歐木洲遂延續歐風永所分管之部分使用。以上事實，有下列證據可稽：
①、證人歐金池於原審證稱：「因為這塊土地（即系爭土地）是
祖先的，我父親（即歐風永）有分得八坪，我嬸嬸（即被上訴人）他們分到八坪，我私人向我嬸嬸買2坪，我嬸嬸那時有對我說，我沒有能力搬出去，祖厝的前面可以隨便讓我使用，他們要用後面」、「．．．左邊那棟（即同段1130地號上之建物）是歐大郡在使用」、「本來有5個兄弟要分，因為 歐太山 、 歐山振 已經搬出去，我嬸嬸說他們已經有用錢向他們買，所以他們才沒有分到。」（卷二第15頁）足證歐大郡一房使用同段1130地號土地全部。系爭土地面臨延平街之前段部分歸歐風永一房使用，後段歸歐遠生一房使用之分管事實。
②、上訴人歐展谷於原審現場勘驗時表示：「古厝內隔間的第一
間（即緊鄰鐵皮屋）為我在使用，作為堆置雜物（即附件編號11號之照片）。第2間為原告（即被上訴人）在使用，第一間與第二間中間有木板隔間區隔開（即附件編號12號之照片）。」（卷一第279頁）。歐金池於 歐氏 親族會議表示：
「（時間14：00）Ａ（即歐金池）：我不知道聽誰說那一道牆是誰隔的，是我隔的啊，事實是我隔的，為什麼格（隔）這一道牆，是你媽媽（即被上訴人）要求的，所以我才隔這一道牆，前面的房間歸我使用。」（原審卷一第183、186頁）並稱：「（時間15：10）Ａ（即歐金池）：我在這裡住了將近40年了，那時候我父親在賣給歐木洲的時候，我也不知道，賣了之後，歐木洲在搭建鐵皮屋，你們也沒有在計較的，為什麼現在在計較呢？」（原審卷一第187頁）。足證各共有人長期依系爭土地前段歸歐風永一房使用，後段歸被上訴人配偶歐遠生一房使用之協議分管系爭土地。故於歐風永將系爭土地之分管部分賣予歐木洲，歐木洲於該處興建鐵皮屋，被上訴人及其餘共有人並無異議。
③、被上訴人之子 歐必安 亦於歐氏親族會議表示：「（時間14：
30）現在再讓我多說幾句吧。到後來我們已經離開安平到台南了。離開安平之後『後面』（78之2後面的小房間、以及78號之3），就租給『海產ㄟ』學生們（台南水產高級中學）他們在使用。當然，房子租給『海產ㄟ』學生們，他們是外人；房間當然要堵死、隔開來的嘛，這個理所當然的事情，還需要去爭論嗎？我們第一個租別人，就是『海產ㄟ』學生們，而且租了好長一段日子喔。」（原審卷一第199頁）。足證系爭土地前段歸歐風永一房使用，後段歸歐遠生一房使用之分管契約已存在多年，否則其他共有人豈容被上訴人一房獨佔該部分之租金。
④、證人 歐正郎 於原審證稱：「原告是我嬸婆，我印象中我嬸婆
是用旁邊那間房屋（即系爭土地上之建物）的後半段．．．古厝（即系爭土地上之建物）的前面是歐金池他們家在使用。．．．（問：你的意思從你印象中，大家都是這樣使用的？）答：是的。（問：之前大家的使用方式是否有人表示意見？）答：沒有。」（卷二第17頁背面～第18頁正面）。亦足以佐證系爭土地及同段1130地號土地分管之事實，歷年未有爭執。
⑤、因系爭土地上前面大約2/3之古厝（即歐風永售與歐木洲之
使用部分）老舊不堪使用，必須拆除重建，歐木洲乃將該部分古厝拆除另搭建系爭建物使用，歐木洲係本於原分管協議繼續占有使用，並非無權占有，被上訴人請求拆屋還地及不當得利自無理由。況相當於租金之不當得利並非連帶債務，無連帶給付之問題。被上訴人所引最高法院判決係指對「建物」不當得利之計算，與本件僅涉及「土地」不當得利之計算有間，不能比附援引。縱認上訴人因繼承歐木洲之關係，而應依民法第1153條連帶負責，亦只能就繼承後所生不當得利債務負連帶責任，被上訴人不得就全部不當得利均請求上訴人連帶負責。
２、原審判決亦認定歐金池之聲明書及其原審供述，足以證明被上訴人曾與歐金池之父歐風永對系爭土地上之祖厝之使用方式及範圍已有協議。且系爭土地除被上訴人以外之共有人，長期均未反對上訴人占有系爭土地前半段、被上訴人占有系爭土地後半段。及被上訴人亦未反對上訴人前手歐風永使用系爭土地前半段，足證各共有人對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，而有默示分管契約存在。否則何以被上訴人占用系爭土地後半段未遭任何系爭土地共有人異議，請求被上訴人拆除系爭建物之後半段？被上訴人與上訴人之前手歐風永達成分管約定，且於83年間上訴人父親歐木洲搭建時並無異議，被上訴人遲至今日始請求拆屋，違反誠信原則，且係權利濫用。被上訴人係欲享有系爭土地前段建物之租金利益，於臨訟之際否認默示分管協議而已。原審判決忽略上開默示分管契約之存在，僅以歐金池之供述只能證明被上訴人同意歐風永使用系爭土地前半段云云，判決上訴人敗訴，並不可採。
３、上訴人對於誠立不動產估價師事務所關於系爭土地自94年至101年每平方公尺月租金之鑑定雖無意見。但上訴人係於97年12月15日始出租營業。本件相當於租金不當得利之計算，應有土地法第97條第1項之適用。縱排除土地法之規定，亦應以財政部臺灣省南區國稅局回函之租金為準。
４、聲明：上訴部分①原判決不利上訴人部分廢棄。②廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。④如受不利判決願供擔保請准免予假執行。答辯部分。①附帶上訴駁回。②附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：
１、被上訴人否認兩造就系爭土地有分管之約定，依上訴人所述，至多僅能認為係就祖厝建物房間使用之約定。況客廳、廚房、浴室、廁所及前門出入空間當時亦係共同使用。證人歐金池證稱：被上訴人家屬當時使用2樓，出入到馬路要從古厝之大廳出來，足見古厝大廳亦非上訴人專有使用。上訴人認系爭土地有分管之約定，尚屬誤會。原審判決就拆除系爭土地上建物部分，認事用法均無違誤，其他均援用在原審之攻擊防禦方法。
２、土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨。「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制」（最高法院61年台上字第1695號判例、88年度台上字第1894號、92年度台簡上字第20號判決意旨及94年度第2次民事庭會議決議參照）。本件經承審法官至現場勘驗，上訴人無權佔用系爭土地確係作為營商使用而享受商業上之特殊利益，並非作為住宅使用。且系爭土地週遭商業經濟活動熱絡，顯非得以一般供作住宅居住之租金標準所得比擬，是被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自應不受土地法第97條城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限之限制。原審疏未察及此，仍僅以依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以系爭土地申報總價額年息百分之10為計算上訴人所應償還之利益價額，駁回被上訴人其餘之請求，顯屬有誤。租金若干並非南區國稅局之職掌，該局函覆內容有為實質課稅原則，而不可採。對於誠立估價師事務所所為租金數額之鑑定，並無意見，爰併依鑑定之金額提起附帶上訴，上訴人依繼承之法律關係，對於相當於租金之不當得利部分，應負連帶責任。而租金之時效期間為5年，被上訴人係於99年10月25日起訴，自得往前回溯請求自94年10月26日起至返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，並加計利息。
３、聲明：答辯部分①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴部分。①原判決不利於被上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，上訴人等應再連帶給付被上訴人15萬194元並自99年11月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。及自101年10月18日起至返還系爭土地之日止，按月再給付被上訴人1,960元。③訴訟費用由上訴人負擔。
三、不爭執事項：
１、系爭土地及同段1130地號土地，現為被上訴人、上訴人之被繼承人即原審被告歐木洲及訴外人 歐木興 等人所共有，應有部分及登記為共有人之日期，詳如原判決附表所示。
２、上開2筆土地上原所有權人歐益原均各興建有古厝一棟，古厝中間原有門可相通連。
３、訴外人歐益已於63年08月18日死亡，其法定繼承人如被上訴人所提出之原證２之繼承系統表所示，即訴外人 歐正一 等40餘人。而歐益所遺留之上開2筆土地經遺產分割協議後由代位繼承人即原審被告歐木洲、訴外人 歐木川 、 歐木彬 、歐木興、 歐木熙 、 歐世樂 、 歐世忠 、 歐世義 等8人各繼承24分之1，訴外人歐遠生、歐風永各繼承3分之1。訴外人歐遠生於00年00月0日死亡後，其應有部分3分之1，於93年2月03日辦理繼承登記為被上訴人所有（有台南市稅捐稽徵處遺產稅免稅證明書及台南市台南地政事務所100年1月10日台南地所登字第131號函送之人工登記簿謄本及異動清冊附於原審卷㈠第22頁、第215頁-233頁可憑）。
４、歐益所興建之古厝部分並未經全體繼承人辦理分割，故古厝所有權應屬歐益全體繼承人公同共有。
５、系爭土地上現有原審被告歐木洲所有如原判決所附台南市台南地政事務所100年3月17日複丈成果圖所示Ａ部分面積24平方公尺之2層樓鐵皮屋建物，該鐵皮屋建物係歐木洲於83年間拆除部分原古厝後所搭建，歐木洲並於96年06月30日起將上開鐵皮建物交由上訴人歐展谷占有使用，現由歐展谷出租他人營業使用中。
四、爭執事項
１、上訴人等抗辯：共有人就系爭土地及1130地號土地訂有分管契約，基於分管契約，有占有使用原判決複丈成果圖所示Ａ部分土地之權利，有無理由？
２、被上訴人依民法第767條及第821條之規定請求上訴人拆屋還地，有無理由？上訴人抗辯被上訴人之請求已罹於時效並違反誠信原則且係權利濫用，是否有據？
３、被上訴人依民法第179條及繼承之規定請求上訴人連帶給付自起訴日往前回溯5年起算之相當於租金之不當得利，是否有據？
五、得心證之理由：
１、有無分管契約之存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第120號判決參照）。系爭土地為被上訴人、上訴人之被繼承人歐木洲及其他訴外人所共有，系爭建物係歐木洲於83年間拆除部分原古厝後所搭建，歐木洲並於96年06月30日起將建物交由上訴人歐展谷占有使用，現由歐展谷出租他人營業使用中之事實，為兩造所不爭。上訴人既抗辯共有人就系爭土地及同段1130地號土地有分管契約，其係基於分管契約占有建物所坐落之基地，並非無權占有，則依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就共有人間有分管契約存在之有權占有之事實負舉證責任。
①、按所謂分管契約，係指共有人全體就共有物之全部劃定範圍
，各自使用共有物之特定部分之契約（最高法院99年度台上字第946號判決參照）。故分管契約，必須共有人全體所合意訂立。而依前揭不爭執事項3所示，系爭土地及1130地號土地於歐益死亡後，係由被上訴人之被繼承人歐木洲、訴外人歐木川、歐木彬、歐木興、歐木熙、歐世樂、歐世忠、歐世義、歐遠生、歐風永所繼承共有，故就土地利用，如有成立分管之合意，自應由上開全體共有人達成協議。
②、依上訴人所提出歐風永之繼承人歐金池之聲明書固載明：「
本人自出生後即住在坐落於1131地號土地上之磚造老屋，直至八十幾年才搬走。就本人所知，1131地號土地自本人父親一輩分產後，即有約定本人父親歐風永占有使用前面三分之二部分，叔父歐遠生則占用後面三分之一，如此使用數十年來並無爭議。本人結婚時，以歐風永占有使用部分之後側為新房，歐張碧眉還因此與本人確認過使用範圍」等語。惟參酌其於原審證稱：「這塊土地是祖先的，我父親有分得八坪，我嬸嬸（即被上訴人）他們分到八坪，我私人向我嬸嬸買二坪，我嬸嬸那時有對我說，我沒有能力搬出去，祖厝的前面可以隨便讓我使用，他們要用後面，因為他們後面有買房子，要整體使用，後來怎樣我都沒有差，我只知道這樣而已」（卷二第15頁）。僅足以證明被上訴人曾與證人協議原搭建於系爭土地上之祖厝如何分配使用及其使用範圍而已。尚不足以推論被上訴人與證人就系爭土地如何分配使用及土地之特定部分由何人管領，曾協議或默示同意。更不足以證明共有人全體就系爭土地及1130地號土地有具體之分管協議。況上開土地實際已興建有2棟古厝，而古厝係全體繼承人所公同共有，且2棟古厝內部原本亦相通，於歐益死亡後仍係由全體家族人共同居住。此由證人歐金池所證：被上訴人所生的4個小孩之前是居住於歐大郡那棟房屋（即1130地號土地上之古厝）2樓等語（原審卷二第16頁）及證人歐正郎所證：系爭土地係很多人所共有，沒說過土地要如何使用。78號房屋係祖先所蓋，我父親兄弟有很多人，房屋以前有很多人一起居住，後來他們成家立業，地方不夠住，才陸續搬走，房屋是很多人一起居住使用等語（原審卷二第17頁）。
亦可證明共有人全體間並未就土地之特定部分為如何管理之約定。
③、上訴人又抗辯：系爭土地除被上訴人以外之共有人，長期均
未反對上訴人占有系爭土地前半段、被上訴人占有系爭土地後半段。被上訴人亦未反對上訴人前手歐風永使用系爭土地前半段，足證各共有人對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，而有默示分管契約存在等語。按所謂「默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別之情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」（最高法院29年上字第762號判例參照）。系爭土地之共有人甚多，上訴人並無法舉證除兩造以外之其他共有人，有何人曾就土地之某特定部分，曾同意由何共有人管領使用。或有何依其他共有人之舉動等情事，足以證明同意上訴人使用原判決複丈成果圖所示Ａ部分之土地。自不得僅以其他共有人之單純沈默，而認有所謂默示之同意。至最高法院99年度台上字第2278號判決，係以「共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍．．．」為前提，與本件並不相為侔，尚無適用之餘地。
④、至上訴人所提出之錄音資料既係親族就系爭土地使用發生爭
議於99年6月間討論內容之錄音，益證親族間就系爭土地之使用確有爭議存在，否則即無須討論。況當時在場討論人除訴外人歐世義、歐木興為系爭土地之共有人外，其餘在場人均非土地共有人，又如何以錄音談論內容證明系爭土地有分管合意存在？而觀之上訴人所提之錄音譯文內容，在場談論之人亦均係各自表述，並無何系爭土地曾有分管合意之共識存在。
綜上所述，上訴人抗辯共有人就系爭土地成立分管契約或有默示分管協議存在，並不足採。
２、被上訴人請求拆除建物，返還土地有無理由？
①、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意，而就共有物之全部或一部占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年第2次民事庭會議決議）。上訴人之被繼承人歐木洲未得被上訴人及其他全體共有人之同意，在共有之系爭土地上興建如原判決複丈成果圖所示Ａ之建物而占用該部分土地，現並由上訴人歐展谷出租他人營業，已據上訴人歐展谷陳述在卷，則被上訴人依上述規定，於原審請求上訴人之被繼承人歐木洲拆除建物，返還土地予被上訴人及其他共有人，自屬有據，應予准許。
②、上訴人雖抗辯：系爭建物於83年間即已搭建，被上訴人之請
求權於83間即可行使，其提起本件訴訟，已罹於時效。且被上訴人之請求違反誠信原則，並屬權利濫用云云。惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第107號解釋在案。而系爭土地為已登記之不動產，有土地登記謄本在卷足考，依上開解釋，無民法第125條消滅時效規定之適用。又被上訴人既係合法行使權利，自無違反誠信原則或濫用權利可言。上訴人所辯，要無足採。
３、被上訴人得否按其應有部分，請求上訴人連帶給付相當於租金之不當得利？
①、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判決參照）。上訴人之被繼承人歐木洲所有系爭建物無權占有如原判決複丈成果圖所示Ａ部分面積24平方公尺之土地，已如前述。則其無權占有系爭土地，按諸上開判例意旨，當獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用收益系爭土地之損害，自屬不當得利。按租金之請求權，因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定。被上訴人係於99年10月25日起訴，有原審收文戳為憑。其按其應有部分併請求歐木洲償還自起訴日回溯5年之不當得利。即自94年10月26日起至返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利部分，即無不合（至在原審其餘部分之租金請求，業經於本院減縮）。
②、上訴人固抗辯：上訴人歐展谷於97年12月15日始在該建物經
營「格逗家小鋪」。之前，系爭土地既非供商業用，租金應準用土地法第97條之規定等語。按土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。依第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。惟查：土地法限制房屋租金之規定，僅限於城市地方供住宅用之房屋，始有其適用。非供居住之營業用房屋，並不涵攝在內（最高法院93年度台上字第1718號、100年度台上字第483號判決參照）。系爭土地坐落台南市○○○街，附近商家林立，交通便利，往來繁榮，業經原審及本院勘驗現場明確，並有位置圖及照片為證。前經上訴人歐展谷自營店鋪，嗣出租他人營業，月租3萬5千元，經上訴人陳述在卷，自無土地法租金規定之適用。又財政部臺灣省南區國稅局臺南分局101年4月3日南區國稅台南二字第1010018393號函雖覆稱：有關土地之當地一般租金標準，94年至100年係依土地申報地價百分之5計算，101年度財政部尚未核定等語。惟上開函覆內容係因該局無法提供土地之鄰近租金，而無法比較與實際租金之高低，有該局101年5月01日南區國稅台南二字0000000000號函為憑，故尚不得作為計算之依據。
為期公允，本院乃囑請誠立不動產估價師事務所按系爭土地所申報之地價、基地位置、工商業繁榮之程度、租金數額、使用人利用基地之經濟價值及所受利益，並斟酌鄰近之租金等各項，鑑定系爭土地自94年迄101年，其歷年每平方公尺比較接近交易行情之月租金，各為若干？嗣經該所運用租賃比較法及積算法評估新定租金之實質租金，並參考內政部地政司每年7月15日定期發布之台閩地區都市地價總指數-按鄉鎮市區別（安平區）之都市地價定基指數，復考量房地產租金金額一般而言明顯低於買賣成交金額，在價格敏感度相形之下較買賣市場更具僵固性。換言之，租金漲跌幅度應明顯低於地價漲跌幅度，故本案以距勘估標的價格日期較近（100年/3/31）之都市地價定基指數為基礎。
另因101年3月31日至101年8月20日期間無明顯價格波動，故此段期間不另做調整，分別就各年度都市地價定基指數核算地價漲跌率，並以地價漲跌率之50％試算各年度之評估租金，此有估價報告書為憑（第45頁以下）。查該所估價所考量之因素及數據甚為客觀，並不違反經驗法則。而兩造均陳稱：對於所估租金並無意見，故應屬可採，而得作為計算相當於租金之不當得利之依據。上訴人抗辯：97年12月15日系爭建物作為店鋪營業之前之租金，應依土地法之規定計算，尚不足採。
③、按依估價師事務所所估之月租金，計算被上訴人自94年10月
26日起至本院101年10月18日言詞辯論終結之日止，得請求相當於租金之不當得利金額，加計自99年11月14日起訴狀繕本送達翌日起至本院言詞辯論終結之日為止按年息5％所計算之本息總額，扣除原審判決：上訴人之被繼承人歐木洲所應給付之16.846元，及自99年11月14日起至本院辯論終結之日止，按年息5％計算之利息。再減去自99年9月01日起，算至本院辯論終結之日為止，每月應返還之325元，則被上訴人尚得請求給付136.331元（詳如附件計算式）。及自101年10月19日起至返還系爭土地之日為止，按月請求給付1.960元（245乘24除3）。查月租金雖僅估算至101年為止，但參酌自94年起至101年為止之月租金均逐年略有調升之趨勢，被上訴人仍以101年之標準請求給付101年後之不當得利，應無不准之理，併予敘明。
④、查歐木洲業於原審辯論終結後之100年9月25日死亡，上訴人
為其繼承人，有戶籍謄本可稽。按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1153條第1項定有明文。則歐木洲於死亡前所應之給付及上開尚應給付之金額，於歐木洲死亡後，於繼承所得之遺產範圍內，自應由上訴人連帶負責。上訴人抗辯：縱應連帶給付，亦應僅限於歐木洲死亡後之債務云云，尚無可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條前段及第821條之法律關係請求上訴人之被繼承人歐木洲拆除系爭土地上如原判決複丈成果圖所示Ａ、面積24平方公尺建物，將土地返還被上訴人及全體共有人，並依繼承及同法第179條之規定，請求相當於租金之不當得利，併加計利息，並無不合。上訴人稱：不當得利之債務，並無連帶之問題，尚屬誤解。原審判命上訴人之被繼承人歐木洲拆除建物返還土地，並命其返還主文第2項所示之不當得利，及依被上訴人暨歐木洲之聲請，就拆除建物返還土地部分，供擔保為准、免假執行之宣告。另就不當得利部分，以所命給付之金額未逾50萬元，依職權宣告假執行，及依歐木洲之聲請准供擔保免予假執行，並無不合。按就不當得利之部分，原判決之計算尚有不足，上訴人上訴指摘原判決不當，固無理由，應予駁回。但被上訴人就不當得利部分，提起附帶上訴，請求上訴人再為連帶給付，於136,331元及自101年10月19日起至返還土地之日為止，按月給付1,960元之範圍內，則為有理由。原審就附帶上訴應准許之部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有不當，應由本院將該部分及其假執行之聲請並訴訟費用之裁判廢棄，並改命上訴人於繼承所得遺產範圍內連帶給付，如主文第二項所示。至超過上開應准許之部分，原審為被上訴人敗訴之判決則無不合，此部分附帶上訴為無理由，應予駁回。
七、又本件訴訟標的之價額，未逾150萬元，於本院判決後即告確定，並無供擔保准、免假執行之問題，併予說明。
據上論結，本件上訴為無理由。附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第2項判決如主文。
中華民國101年10月31日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年10月31日
書記官謝淑玉