裁判字號：最高法院90年台上字第6871號刑事判決
裁判日期：民國90年11月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六八七一號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十七日第二審判決（八十八年度少連上訴字第二○五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠兒童及少年性交易防制條例第二十九條與檢察官起訴書所載上訴人所犯刑法第二百三十一條第三項之罪，保護法益及立法目的各異，顯非同一犯罪事實，原審併依兒童及少年性交易防制條例第二十九條論罪，違反刑事訴訟不告不理之原則。㈡上訴人行為後，兒童及少年性交易防制條例第二十九條所定「使人為性交易」之結果犯規定，已修正為「促使人為性交易之訊息」之舉動犯規定，二者之構成要件不同，原審比較新舊法，逕依新法論罪，並未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈢上訴人登報內容為「小愛婚友聯誼（外）00000000」，並無煽情字眼或圖樣，非足以刺激感官、挑起性慾而使人為性交易，又未敘及引誘未滿十八歲之少年兒童使之為性交易，與兒童及少年性交易防制條例第二十九條罪之成立要件有間；且應召女子係受應召站之電話指示後，至特定地點與客人為性交易，其間既有其他行為介入，並非因接觸上訴人刊登之廣告所致，顯然欠缺因果關係；原判決認定所刊登之廣告內容自係暗示足以促使人為性交易之訊息，有違上開因果關係之法則。㈣上訴人無前科，有父母、家庭需照顧扶持，因經商失敗，始兼營此業，經此教訓，已無再犯之虞，請求宣告緩刑云云。
惟查：原審撤銷第一審之判決，依牽連犯從一重論處上訴人連續以出版品，刊登足以暗示促使人為性交易之訊息罪刑，業經敘明其事實欄所記載上訴人之犯罪事實，係依憑上訴人於警訊及檢察官偵查中所為不利於己之供述，證人黃慧敏之證供，卷附自立晚報分類廣告剪報、臨檢紀錄表、扣押證明收據及扣案行動電話等，為其論罪之基礎；對於上訴人所辯其行為應無兒童及少年性交易防制條例第二十九條之適用，及其登報所載內容並無煽情字眼或圖樣，與上開規定之罪無因果關係云云，認為俱無可採，亦詳加說明論駁，其推理論斷於證據法則並無違背。此外，原判決理由並說明上訴人以出版品刊登足以暗示促使人為性交易部分，於檢察官起訴事實中已有敘及，公訴人雖漏未引用法條，仍應併予審理；及上訴人行為後，刑法第二百三十一條、兒童與少年性交易防制條例第二十九條均經修正公布，經比較新舊法，分別應適用最有利於上訴人之修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項及修正後兒童與少年性交易防制條例第二十九條之規定論罪各等情。按八十八年六月二日修正公布後之兒童與少年性交易防制條例第二十九條係以「促使人為性交易之訊息者」為要件，較修正前同條規定「使人為性交易」之以發生性交易結果為要件之規定，擴大其行為處罰之適用範圍，上訴人於修正前所為報紙刊登上開色情廣告，係兼有「促使人為性交易之訊息」之情形，自在修正後擴大其行為處罰之適用範圍內，原審為新舊法之比較適用，就該部分縱未說明上開意旨，仍於判決結果並無影響。核上訴意旨㈠至㈢俱係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所述，依首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月十三日
Ｚ