最高法院90年度台上字第6824號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第6824號刑事判決

裁判日期：民國90年11月08日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪

最高法院刑事判決九十年度台上字第六八二四號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月三十一日第二審判決（八十八年度 少連 上訴字第一○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三九八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 黃敏祥 （經第一審判決確定）二人為圖謀生，乃共同基於意圖營利為常業之犯意聯絡，自民國八十五年八月間起，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○○號附十、三樓租屋處設立色情應召站。並於中國時報分類廣告欄刊登「女服務，想成為有屋、有車、有薪階級，請速來電0000000」未明示有引誘、謀介、暗示或以他法使人為性交易之小廣告，引誘陳○英、吳○菁、及未滿十八歲之少女丁○○（民國00年0月0日出生）與不特定之男性客人為姦淫之性交易行為，每次收費由新台幣（下同）六千元至一萬元不等，上訴人與黃○祥從中抽取一半之姦淫收費為利潤，餘由陳○英等所得，上訴人、黃○祥並恃此維生。嗣於八十五年十二月六日晚上八時三十分許，在臺北縣三重市○○○路○號前，為警查獲等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人共同以意圖營利，引誘良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑，及共同意圖營利，引誘使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人引誘陳○英、吳○菁與不特定之男性客人為姦淫之性交易行為，從中抽取一半之姦淫費為利潤，並恃此維生，此部分所為應成立意圖營利，引誘良家婦女，與他人姦淫為常業罪。但該罪以引誘良家婦女與他人姦淫為犯罪構成要件，自應於事實欄內為明白記載，始足為適用法律之依據。原判決並未就陳○英、吳○菁是否為良家婦女於事實欄內為明白記載，揆諸首揭說明，難認適法。且刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日經修正公布施行，原判決未比較新舊法之適用，亦有未當。㈡依起訴書之記載，檢察官僅起訴上訴人犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第一項之罪，另就意圖營利引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪部分，移送原審法院併案審理，嗣因無從併辦退回而由檢察官另行起訴。經第一審法院以該部分與先起訴之本案有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而以檢察官就同一案件向同一法院重新起訴，依法諭知不受理之判決。雖經檢察官向原審法院提起上訴，亦經原審法院駁回上訴而確定。嗣檢察官以該案件與本案有裁判上一罪關係移送原審併案審判。但原判決卻認上訴人所犯該二罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件不同，而分論併罰，顯然就未起訴之意圖營利引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪部分，予以審理判決，自有未受請求之事項予以判決之違法。另依原判決認定之事實，上訴人似以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重處斷，未起訴之營利引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪部分，應為起訴效力所及，而得予審判，實情是否如此？自有詳加調查審酌之必要。㈢按犯意圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易常業罪，祇須有意圖營利之常業犯意，反覆引誘使未滿十八歲之人為性交易之行為，即可成立。至所引誘未滿十八歲之人為一人或多人，則非所問。原判決認定上訴人所為不成立意圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易常業罪，僅以上訴人所引誘未滿十八歲之丁女一名從事性交易行為，顯非以引誘未滿十八歲之人從事性交易常業為其論據，對於上訴人是否基於常業之犯意，是否已反覆引誘未滿十八歲之丁女從事性交易行為，均置而不論，揆諸上揭說明，自屬於法有違。㈣按犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，除應判處有期徒刑外，應併科新台幣五百萬元以下之罰金。原判決以該罪論處上訴人罪刑，竟僅判處有期徒刑四年，而未併科罰金，自有不適用法則之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月十二日
Ｋ