臺灣高等法院108年度上訴字第1751號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1751號刑事判決

裁判日期：民國108年08月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1751號上訴人即被告 鄭宇皓 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第842號，中華民國108年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鄭宇皓犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年10月，並諭知沒收銷燬扣案含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之蔓越莓汁3瓶（驗餘淨重共計40.5699公克）及其玻璃瓶身3個，暨宣告沒收扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並補充或更正記載如下：
㈠補充「被告於本院審理時之自白」為證據。
㈡第一審判決書關於不適用刑法第59條之理由部分，將被告所
犯共同販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑後之法定最輕本刑，誤載為「1年10月」（即第一審判決書第5頁第9行），應更正為「1年9月」。
㈢第一審判決書理由欄關於沒收盛裝上開毒品之玻璃瓶部分，
所載「併予宣告沒收」（即第一審判決書第6頁第3至4行），應更正為「併予宣告沒收銷燬」。
二、被告上訴意旨略以：法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑（同法第59條），如符合一定條件者，得宣告緩刑（同法第74條），以求個案裁判之妥當性。被告並非自始即為販毒集團之一員，僅因前涉另案，已給付被害人新臺幣（下同）10萬元和解金，然被害人尚要求更多，被告情急之下，方應「 阿寬 」邀約賺取外快，固係貪圖小利而觸法，然已坦承犯行，且本案實為警方陷害教唆所致，被告係遭利用而跑腿，犯罪情狀在客觀上確堪憫恕，且僅國中畢業，智識不高又年輕氣盛，被告之母在審理期間亦因擔憂而病故，原審漏未審酌，逕為科刑，適用法則顯有不當，請予被告自新之機會云云。惟查：
㈠刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具
有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院107年度台上字第987號、第2233號判決意旨參照）。本案係員警於民國107年3月29日執行網路巡邏勤務時，在通訊軟體「微信」（WECHAT）之公開群組，發覺暱稱「 阿華田 」之人發布「鮮採蔓越莓汁！保證好喝順口不苦酸甜潤喉一口及上二代不假數量有限要搶要快唷」等訊息，隨即喬裝買家，以LEO為暱稱，與「阿華田」聯繫，於僅詢問「不好意思請問你是？」時，「阿華田」即主動稱「你要資嗎？」、「你需要嗎」，經員警表示「我沒試過汁但可拿一點試試看」等語，「阿華田」即回以「需要幾汁」，員警再詢以「一杯多少」，「阿華田」即告以「７」、「持久的」，而後雙方談妥以2100元之價格買賣毒蔓越莓汁
3瓶等情，有員警出具之職務報告、通訊軟體微信截圖蒐證畫面及對話譯文附卷可稽（見偵卷第25、49至51、65至73頁），被告亦自承：上開訊息係「阿寬」所刊登，「阿寬」來電與我相約在新北市○○區○○路上某公園見面，交付3瓶毒蔓越莓汁給我，要我幫忙跑腿前往新北市○○區○○路1段25號一帶與買家交易，以每瓶700元之價格販售毒蔓越莓汁，我則以每瓶抽成100元作為幫忙跑腿交易毒品之代價等語（見偵卷第19、21、88頁），參以被告依「阿寬」指示到場與喬裝買家之員警交易毒品之際，除向員警保證「東西有純」之外，更主動表示「外面1支800、1000都有，我不會騙你啦」、「你會怕，我比你還怕啦」、「你看這貨OK再跟我說」等語，有卷附員警現場查緝錄音譯文可佐（見偵卷第55頁），而被告為警查獲時扣得之毒品，係以貼有蔓越莓標籤之玻璃瓶裝盛之深紅色液體3瓶，此亦有卷附扣案毒蔓越莓汁之照片及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可參（見偵卷第59、61、63、109頁），足見「阿寬」與被告原即具有販賣毒品之犯意，並非遭員警設計誘陷，方萌生犯意；而員警於獲悉後，為取得證據，以「釣魚」（即設計引誘）之偵查犯罪技巧，佯與「阿寬」及到場之被告為毒蔓越莓汁買賣交易行為，使彼等暴露犯罪事證，待被告著手實行販賣毒蔓越莓汁之犯罪行為時，予以逮捕、偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。被告上訴意旨稱本案為警陷害教唆所致云云，自不足採。
㈡刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過
重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、69年台上字第4584號判例意旨可資參照）。被告販賣毒品之次數固屬單一，對象亦僅有上開喬裝買家之員警，又尚屬未遂，然被告與「阿寬」僅因貪圖私利，即由「阿寬」利用通訊軟體在公開群組散布販賣毒品之訊息予不特定多數人，再由被告出面與喬裝買家之員警交易毒品，犯罪之情節及危害社會之程度非輕，在客觀上實無可取足憐之處，其罪行又已有前述減刑事由，於依法遞減其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至上訴意旨所稱被告係遭利用而跑腿、國中畢業智識不高又年輕氣盛等情，至多僅屬同法第57條所列犯罪之手段、智識程度等法定刑內科刑輕重之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形迥異，尚難據為同法第59條酌量減輕之理由。
㈢量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為
求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當，復已敘明審酌被告「智識程度、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節」等情（參見第一審判決書第5頁第21至22行所載），核無上訴意旨所稱漏未審酌被告坦承犯行、係遭利用而跑腿、國中畢業之智識等情。至上訴意旨所陳被告之母在審理期間因擔憂而病故乙節，尚難認屬刑法第57條所列科刑審酌之事項，原判決縱未敘明審酌及此，亦難謂有何量刑不當。況毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，被告又有前述未遂犯、偵審自白之減刑事由，於依法遞減其刑後，法定最低本刑為「有期徒刑1年9月」，原審量處有期徒刑1年10月，僅略高於法定最低本刑，難謂有何失之過重。
㈣被告僅因貪圖「阿寬」許以每瓶毒蔓越莓汁100元計算之報
酬，即依「阿寬」指示，送交所欲販賣之毒蔓越莓汁3瓶予喬裝買家之員警，助長施用毒品之不良風氣，危害社會治安，犯罪情節尚非輕微，難認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。
㈤綜上所述，原審就科刑裁量權之行使，既未逾越法律所規定
之範圍，或濫用其權限，自不能遽指為違法或不當。被告上訴對原審裁量職權之適法行使，仍執前詞，指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國108年8月20日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國108年8月21日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第842號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭宇皓男00歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段00巷0號選任辯護人 吳意淳 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第12038號），本院判決如下：
主文鄭宇皓共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之蔓越莓汁參瓶（驗餘淨重共計肆拾點伍陸玖玖公克）及其玻璃瓶身參個沒收銷燬、行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收。
事實
一、鄭宇皓明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳自稱「阿寬」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由「阿寬」於民國107年3月29日12時48分許，以其所持用之行動電話，在通訊軟體「WECHAT」（下稱微信），以暱稱「阿華田」，在「打剛美麗△語...（418人）」群組，刊登內容為「鮮採蔓越莓汁！保證好喝順口不苦酸甜潤喉一口及上二代不假數量有限要搶要快唷」等販賣毒品之訊息，適有員警於執行網路巡邏時發現上開訊息，而於同年月31日21時27分許，喬裝買家，以暱稱「LEO」加入上開群組，並與「阿寬」達成以新臺幣（下同）2,100元之代價，購買含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之蔓越莓汁3瓶之毒品交易合意後，「阿寬」即撥打電話至鄭宇皓所持用門號0000000000號行動電話，相約在新北市○○區○○路上某公園見面，並交付含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之蔓越莓汁3瓶予鄭宇皓，再由鄭宇皓於同（31）日23時43分許，攜帶上開含有第二級毒品之蔓越莓汁3瓶，前往約定之新北市○○區○○路1段30巷口進行毒品交易，鄭宇皓交付上開含有第二級毒品之蔓越莓汁3瓶予警員，並收取價金2,100元後，警員即表明身分，當場將之逮捕而未遂，並扣得含有第二級毒品之蔓越莓汁3瓶及上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告鄭宇皓及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院108年3月19日審判筆錄第5頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告鄭宇皓於警詢、偵訊、本院準備
程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13頁至第21頁、第87頁至第89頁、本院卷第84頁至第86頁、第161頁至第165頁），並有新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所員警107年3月31日職務報告（見偵卷第25頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第27頁至第37頁）、暱稱「阿華田」與警方之微信對話內容擷圖及語音訊息譯文（見偵卷第49頁至第55頁、第65頁至第73頁）各1份、查獲現場及扣押物品照片共8張（見偵卷第57頁至第63頁）、臺北榮民總醫院1
07年5月17日毒品成分鑑定書1紙（見偵卷第109頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。被告於警詢時自陳：「阿寬」以一瓶100元之代價，要我交易毒蔓越莓汁3瓶等語（見偵卷第19頁、第21頁）、於本院審理時供稱：對方要我拿扣案3瓶毒品液體去交易，讓我賺外快等語（見本院卷第161頁），是被告與「阿寬」本件共同販賣第二級毒品之行為，其主觀上應有營利意圖甚明，是被告之自白核與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
論罪科刑：
㈠論罪：
按「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。復按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪，最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照。查「阿寬」基於販賣毒品之意，在通訊軟體微信上，刊登前揭販賣含有第二級毒品成分之蔓越莓汁之訊息時，本即已有販賣毒品之犯意，經警方虛與迎合，佯裝為買家與之聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，再由被告以每瓶100元之代價，依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告交付毒品後，警方即表明身分予以逮捕，則被告、「阿寬」顯已共同著手於實施販賣第二級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與「阿寬」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡科刑：
⒈刑法第25條第2項未遂之部分：
被告已著手於本件販賣第二級毒品犯罪之實行，而不遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊至辯護人吳意淳律師雖請求依刑法第59條規定酌減被告
之刑度云云。然查被告所犯共同販賣第二級毒品未遂罪，法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，惟本件依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，其法定最輕本刑為1年10月，要無情輕法重之憾；且本案係由共犯「阿寬」在通訊軟體微信群組內張貼販賣毒品訊息之方式，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，是被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕
害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，與「阿寬」共同販賣第二級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其智識程度、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量，及販賣所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之蔓越莓標籤玻璃瓶內裝深紅色混濁液體3瓶（驗餘淨重共計40.5699公克），經送驗結果，含有第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命之成分，且均為被告本件販賣毒品未遂行為所持毒品，已如前述，則依上說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀；盛裝上開毒品之玻璃瓶3個，因盛裝毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有，用以與共犯「阿寬」聯絡本件販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第十八庭審判長法官莊惠真
法官趙悅伶法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官戴韶儀中華民國108年4月8日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。