裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第559號民事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度訴字第五五九號
原告甲○○被告丙○○
乙○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應將原告所有，坐落臺北市○○區○○段二小段三四五地號土地，應有部分二十分之一，及其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○○號四樓房屋所有權全部之房屋，以臺北市中山地政事務所登記字號內湖字第０六九０四０號所設定之本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。
被告丙○○應將原告所有，坐落臺北市○○區○○段二小段三四五地號土地，應有部分二十分之一，及其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○○號四樓房屋所有權全部之房屋，以臺北市中山地政事務所登記字號內湖字第０六九０四０號所設定之本金最高限額新臺幣叁拾萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告乙○○負擔五分之四，餘由被告丙○○負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告與被告丙○○素不相識，既未向其借錢，更未與其約定抵押權之設定，未知被告丙○○何能設定抵押權於原告所有之房地上，其無設定原因而為設定，已損害土地登記之正確性而使原告蒙受重大的損失。如被告無法提出其有設定抵押權之正當權源，請求判決塗銷被告丙○○於原告所有，坐落臺北市○○區○○段二小段三四五地號土地所有權全部及其上第八九六號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○○號四樓之房屋上所設定之第四順位抵押權。
（二）被告乙○○未經原告同意，於民國八十三年三月二十二日，於上揭房屋土地上虛偽設定新臺幣（以下同）一百萬元之第六順位抵押權，原告發覺後提出告訴，業經本院八十三年度訴字第一００五號刑事判決被告乙○○偽造文書確定，惟因當時並未提出附帶民事訴訟請求損害賠償，致抵押權並未塗銷。
（三）原告與被告二人均無任何債權債務關係，亦未在原告所有之上開房地上設定抵押權，被告二人之抵押權設定，侵害原告所有權之圓滿，故依民法第七百六十七條規定，本於所有人之物上請求權，請求判命被告塗銷抵押權登記，以排除侵害。
（四）訴外人 楊德仁 與被告乙○○是經營地下錢莊，當時原告為了向訴外人 陳來旺 借錢，同意由訴外人陳來旺設定一百萬元以內的抵押權，沒想到訴外人陳來旺將文件交給訴外人楊德仁及被告乙○○等人虛偽設定抵押。原告並未欠被告乙○○錢。原告是欠被告乙○○錢，但並未同意被告乙○○設定抵押權，且未授權楊德仁同意讓被告乙○○設定。
三、證據：提出本院刑事判決、建物登記謄本、土地登記謄本、戶籍謄本各二件，並聲請訊問證人陳來旺、 孫臺雄 ，並聲請調閱本院八十三年度訴字第一０五五號卷宗。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）刑事判決雖已確定，但並非事實，因當時被告乙○○沒有時間上訴。
（二）當時原告欠訴外人 蔡再仁 錢，系爭房屋土地被蔡再仁假扣押，被告乙○○幫原告清償積欠蔡再仁的五十五萬元，還錢後撤銷假扣押，原告遂開立本票及借據並將全部證件交給被告乙○○處理，當時原告沒說不讓被告乙○○設定系爭抵押權，但也未說同意被告乙○○設定。只是嗣後原告不履行合約，才由訴外人楊德仁幫忙辦理抵押權設定。
（三）如果原告願意償還被告乙○○現金十萬元以及利息，被告乙○○即願意塗銷抵押權設定。原告雖不曾說過要讓被告乙○○設定抵押權，但設定所需資料都在被告乙○○手上，被告乙○○為了保障權利，當然要先設定。文件資料是訴外人楊德仁交付被告乙○○並告知原告因未還錢而願意設定抵押權。
三、證據：提出和解書、本票各一紙。
丙、被告丙○○方面：被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權函查土地登記謄本、建物登記謄本、本件抵押權設定之所有相關資料，及原告申辦印鑑證明之相關資料。
理由
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之追加或變更問題，此有最高法院三十八年穗上字第一０三號判例、四十五年度台上字第一一七四號判決可供參酌。查本件原告起訴狀之聲明，雖誤為聲請被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段三四五地號土地所有權全部及其上建物之最高限額抵押權登記予以塗銷，惟其事實及理由及所提出之建物登記謄本、土地登記謄本內容可知，其聲明之真意係被告設定抵押權之部分即系爭土地所有權應有部分二十分之一而非所有權全部，依前揭見解，並無訴外裁判問題，亦無一部駁回之問題，合先敘明。
三、原告主張被告二人在伊所有，坐落臺北市○○區○○段二小段三四五地號土地，及其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○○號四樓房屋分別設定本金最高限額一百萬元及三十萬元之抵押權，惟原告與被告 鄒瑞琪 素不相識亦無債權債務關係，而被告乙○○則是未經原告同意擅自為抵押權設定，請求塗銷等語；被告乙○○則以：原告確未同意設定抵押權，但原告對伊負有債務，伊為保障自己權利當然要設定抵押權云云，資為抗辯；被告丙○○則未到庭為任何聲明或陳述。
四、原告所主張之事實，已據其提出與所述相符之本院刑事判決、建物登記謄本、土地登記謄本，並經本院調閱本院八十三年度訴字第一０五五號刑事卷宗為證，且經本院依職權調閱土地登記謄本、建物登記謄本、本件抵押權設定之所有相關資料、原告申辦印鑑證明之相關資料足憑，被告乙○○復在庭自承：「：：：當時他（指原告）沒說不讓我設定，但也沒說要讓我設定：：：他是沒說要讓我設定，但資料都在我手上，我為了保障我的權利，當然要先設定：：：」之情綦詳，足見其設定抵押權確未經原告同意；被告丙○○則未到庭或提出書狀加以爭執，堪信原告之主張為真實。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。被告乙○○對其未經原告同意擅自設定之情既不爭執，則縱伊與原告間有何債權債務關係，亦與本件抵押權設定無涉；被告丙○○對原告主張對其並未有債務一節既未到庭或提出書狀為任何否認，復未就伊與原告間有債權關係之情舉證以實其說，主債務既不存在，本件抵押權之從債務亦不存在。從而原告依據民法第七百六十七條起訴請求塗銷系爭抵押權，即無不合，應予准許。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月二十日~B法院書記官李秀蘊