裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第434號刑事判決
裁判日期：民國93年09月02日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第四三四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因殺人等案件，不服臺灣 板橋 地方法院九十一年度重訴緝字第二號，中華民國九十二年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五七九０號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
事實
一、公訴意旨略以：緣丙○○（業經本院更審前判處有期徒刑七年確定）於民國（下同）八十九年三月十一日晚間十時許（起訴書誤載為同月十二日凌晨零時三十分許），在臺北縣永和市○○路○段○號 陳志遠 經營之「固腰子檳榔攤」內，與陳志遠烤肉飲酒，因見店員 鍾珊珊 回店而摸其臀部，引起鍾珊珊男友孫 嘉宏 不滿，遂與丙○○起爭執，丙○○持其所有之鋼盔敲破 孫嘉宏 使用之ＦＬ｜九００八號自用小客車後窗玻璃，足以生損害於孫嘉宏後揚長離去；孫嘉宏（經本院另案判處有期徒刑五年六月，尚未確定）見狀心生不滿，電召被告乙○○、 游嘉興 （業經本院另案判決無罪）前來助陣，乙○○又偕同 洪山中 同往，游嘉興亦攜同 廖坤政 、 胡駿逸 （另案為不起訴處分）前往，眾人齊聚後，孫嘉宏再委由陳志遠邀約丙○○談判，同日上午一時四十分許，丙○○得悉孫嘉宏聚集多人在上開檳榔攤前，為防身而頭戴鋼盔並預藏平日蒐集全長三十二公分之非管制之刺刀偕同女友 徐嘉菱 （另案為不起處分）赴會。孫嘉宏、乙○○、游嘉興、胡駿逸、洪山中及廖坤政（後二人業經原審判決無罪確定）等人，見丙○○一出現，立即衝向丙○○，分持孫嘉宏所有之鋁製棒球棒、車用千斤頂棍子各乙支（均未據扣案）與附近撿拾而來之角鐵二支，明知該等重器毆擊丙○○頭部足以使人喪命之下，竟共同基於殺人犯意之聯絡，棍棒齊飛，復拳打腳踢，聯手重擊丙○○人體要害之頭部、肩部、胸部等身體各處，徐嘉菱為擋護丙○○，抱住丙○○，丙○○因無法使力反擊，身陷挨打處境，頭戴之鋼盔受擊如雨下而落地，人亦如遭風侵雨襲，不支倒地，丙○○起身後，見自己遭人計誘身陷死地，心生不甘，氣憤難消，基於殺人之概括犯意，始而亮刀並持刀狂亂刺向攻擊其身之孫嘉宏腹部與乙○○右前臂、左大腿，孫嘉宏、乙○○於遭刺後立即相偕驅車離去就醫；胡駿逸徒手毆擊丙○○，其左、右腹部與背部三處，亦遭丙○○各刺乙刀，胡駿逸因背部刺創大量出血，當場休克死亡；丙○○於混亂中亦因外力而受有右大腿穿刺傷；其餘之人見警車已到，遂逃逸無蹤。現場遺留刺刀乙支、角鐵二支及鋼盔。案經丙○○就其被毆打部分提起告訴，因認被告乙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌 云云 。
二、公訴人認被告乙○○涉有殺人未遂罪嫌，無非以：告訴人丙○○受有右大腿穿刺傷，且告訴人丙○○受羈押入所後，除右大腿之穿刺傷縫針外，另向臺灣臺北看守所人員自述，其左大腿有擦傷、腹部有挫傷，並經該所人員投以藥物，復於八十九年四月七日胸部照射Ｘ光等情，亦有驗傷單乙紙、三軍總醫院、臺灣臺北看守所函覆檢送之病歷表各乙份存卷足憑，告訴人丙○○在所內之Ｘ光照射結果，雖顯示並無異常，惟如非告訴人丙○○身受劇烈痛楚，所內醫師當無予以照射Ｘ光之必要。再者，告訴人丙○○遭群毆時反擊已不及，當無自傷可能，足認其右大腿穿刺傷，係外力造成無訛。復查，據證人陳志遠、 陳志松 、 陳志偉 、鍾珊珊、徐嘉菱於偵查中均證稱：孫嘉宏這方攻擊丙○○之人，至少六、七人乙情，足見告訴人丙○○確遭群毆無疑；又證人陳志遠、陳志松、陳志偉、徐嘉菱偵查中亦證稱：係被告孫嘉宏這方，見丙○○出現，立即衝過去，並手持器械擊打丙○○等語，亦足認被告孫嘉宏、乙○○、洪山中、游嘉興、廖坤政倚其人多勢眾，先行攻擊告訴人丙○○無疑。再查，扣案之鋼盔，經當庭勘驗，其中一頂多處凹陷、脫漆，可謂傷痕累累；又扣案之角鐵，係被告等人持以群毆之物乙情，業據證人即警員 廖建成 到庭證稱在卷；上開角鐵，論長度近八十公分，論重量單手持之，亦頗吃力，此經當庭提示，亦有照片足查，持之擊打鋼盔，確實足致凹陷、脫漆，足見被告等人用力極猛，有置告訴人丙○○於死地之犯意，如非鋼盔護頂，告訴人丙○○諒已倒地不起。復查，被告孫嘉宏於偵查中自承，伊持車用拐杖鎖擊打告訴人丙○○乙情，惟現場未見拐杖鎖；至棒球棒應係鋁製品，亦據證人即警員 江智全 到庭結證屬實，但現場亦未見鋁棒；又未據扣案之車用拐杖鎖及鋁製棒球棒，客觀上持之擊打頭部，亦足以使人喪命，益認被告孫嘉宏、乙○○、洪山中、游嘉興、廖坤政等人，在客觀上顯已明知其所為之毆擊行為足以使人發生死亡結果之預見，仍決意行之，被告等人分持上開器械齊集毆擊告訴人丙○○，被告等人之犯意，顯非傷害之犯意，被告等殺人犯意甚明；為其主要之論據。惟訊之上訴人即被告乙○○雖坦承於右揭時、地，因孫嘉宏之糾集，而與孫嘉宏、游嘉興、廖坤政、洪山中、胡駿逸到場，並與孫嘉宏二人分持棒球棍、車用千斤頂鐵棍各一支毆打丙○○等情，但堅決否認有殺人未遂之犯意，辯稱：是丙○○先往伊大腿刺，還要殺伊，伊才拿球棍隨便揮，不知揮到那裡，是為了不讓丙○○靠近我，是正當防衛；當時是丙○○先下手，且伊拿球棒打人，不可能靠太近，是孫嘉宏被刺後，伊才打丙○○背部，且伊右手韌帶已受傷，怎可能有力氣再大力打；如有殺人犯意，在丙○○鋼盔掉下時，即可往其頭部打，事實上伊並未如此做等語。
三、經查：㈠被害人丙○○於警詢中指訴：第二次到達該店外時，對方大約七、八人，其中有
一人手持木棒，其他二、三人手持鐵條，便往我身上猛打（見相驗㈠卷第五頁反面）。在檢察官偵查中指陳：在我走到路中間，他們人就衝過來，我女友抱著我，他們就用棒球棍、鐵條齊打我身上及頭上，陳志遠高喊叫他們不要打，他們不聽；...我在過馬路他們就衝過來，拿球棒打我頭部，第二下也是打我頭部，我球棒要置我於死地云云（見相驗㈠卷第三十九頁反面至第四十頁正面，偵字第五七八九號影印卷第四十九頁正面、第五十七頁正面）。於原法院調查中指稱：我與徐嘉菱一走到馬路中間，就聽到有人以臺語說「就是他」，然後就一群人衝上來打我，一直打我頭部，我頭部有帶鋼盔；...（問：你在警局稱對方有一人拿木棒，其他二、三人拿鐵條？）我當時只有看到長條的東西，有亮的，有黑的，往我頭上打，記憶最清楚的是孫嘉宏拿球棒衝第一個上來往我頭上打，我被打之後，我女友就抱住我，我們二人站著一起被打；...當時是他們先攻擊我，但我不知道有幾人；孫嘉宏及乙○○先衝上來，後面還有一些人跟著衝上來，他們一上來，就先動手，我女友就抱著我；對方一上來就全部打我的頭部，乙○○是在我側面；...乙○○是第一個攻擊我的云云（見原審重訴字第二九號影印卷第十頁、第十一頁背面、第二六頁背面、第一六○頁）。證人徐嘉菱於警詢中證稱：我與男友丙○○走路過去，走至成功路二段九號對面車道，過馬路之際，對方即持棒球棍及木棒衝過來打我男友（此時衝過來三個人，對面騎樓上有幾個人）此時我抱著我男友阻止他們發生衝突；...丙○○到時他們衝上來就打，拿木製棒球棍打，打的丙○○戴在頭上的鋼盔都掉了，打丙○○的人共有四、五人；（其中有）孫嘉宏、乙○○（見偵字第五七八九號影印卷第二十三頁正面，第七十一頁正、反面）。於原審又證稱：我與丙○○走到馬路中間時，對方有七、八人衝過來，我只有看到一支木質的球棒，有無鐵條我不知道，因為該處很暗，對方衝過來之後，就直接打丙○○，我擋著丙○○，不讓他們打，但他們還是繼續打，我當時是背對著對方，面向丙○○，對方還是用手打丙○○；我只知道有球棒往丙○○的頭部打，是何人我不知道，有一點高高壯壯胖胖的人拿球棒；...丙○○是站著被打到鋼盔掉下來之後，他還被繼續打之後才倒地；...在巷口看完之後，我與丙○○就直接過馬路了；對方衝過來時後，就分別從檳榔攤旁邊衝過來，及從檳榔攤對面共二個方向一起衝過來；...我當時有看到乙○○從檳榔攤的方向衝過來，印象中他是拿棒球棍等語（見原審重訴字第二九號影印卷第五十六頁背面、五十七頁、第二三四頁）。證人陳志遠於警詢中證稱：因他（丙○○）被六、七人圍毆，我有看到打他的六、七人拿木棍、鐵條，但我不知道何人拿木棍、鐵條（見相驗㈠卷第三十三頁正面及反面）。在檢察官偵查中供證：（問：雙方打鬥時何人持鐵條、球棒？）有球棒一支，鐵條一支，何人拿我不知道；...丙○○與他女友是一方，另一方有六至七人；（問：何人先動手？）是孫嘉宏這邊，看到丙○○走到馬路中央，就看到人就打，六、七人全部打丙○○；丙○○被打到一半才亮刀刺人；（問：為何如此記憶清楚？）因為我拉開雙方不讓他們打架，我拉乙○○，我沒有特別選乙○○拉；而乙○○跳開說「他有拿刀」，他是指丙○○，所以我印象中是打到一半，丙○○才亮刀（見偵卷第五七八九號影印卷第一一二頁正面至反面）。於原審證稱：（問：孫嘉宏他們聚集在等丙○○出現時，有無看到孫嘉宏他們有準備工具？）有，有看到木質球棒一支，角鐵二支；（問：木質球棒壹支，角鐵二支，在打群架時，是由何人拿？）我知道有人拿，但不知道是誰拿；...（問：丙○○出現時，孫嘉宏他們這方的人全部都衝上去？）是，他們看到丙○○出現時，就直接衝上前去打丙○○；...是孫嘉宏這邊的人先動手；...丙○○被五、六個人打之後快打完的時候，丙○○才亮出刀子，乙○○說丙○○有刀子，丙○○亮刀是在他鋼盔被打掉之後，五、六人打丙○○，除了有人拿鐵條、有人拿球棒外，其他的人都是徒手打丙○○云云（見原審重訴字第二九號影印卷第五二頁至五四頁）。證人即陳志遠之妻 柳青青 在原審證稱：角鐵及球棒是被告孫嘉宏這邊的人拿的；丙○○及徐嘉菱一出現時，孫嘉宏這方的人就全部衝上前去等語（見原審重訴字第二九號影印卷第一一三頁）。證人陳志偉證稱：當時我都不認識這些人，（儲） 益銘 出現，跟 著嘉宏 上去有七、八人，當時有人有帶工具我不認識的人，沒有人帶刀，我記得有帶長長的東西，是有一個棒球棍；...是益銘先被打，七、八個圍起來亂打云云（見本院更審前上更㈠字第五六號影印卷第二十二頁）。前述被害人之指述及證人等之供證互核均為相符，所為之供述自數可信。被告乙○○與原審同案被告孫嘉宏等人有於前揭時地分持鐵條、木質球棒共同毆打被害人丙○○，自可認定。
㈡原審同案被告孫嘉宏於警詢時即供稱：乙○○打他（指丙○○）的頭（當時他頭
戴鋼盔），我持鐵條（嗣孫嘉宏在偵查中自陳係千斤頂鐵棍）打他的肩膀，此時他拿出刀子刺向我，我被刺中後就趕快跑到車上（見偵字第五七八九號卷第七頁背面）。在檢察官偵查中供稱：我被丙○○刺一刀且只此一刀；...我與乙○○確實有持鐵條、球棒打丙○○；...我持球棒打丙○○右臉，但他戴鋼盔，所以我持鐵棍（即千斤頂鐵棍）由下往上打（見偵字第五七八九號影印卷第四十五頁、第五十九頁）。於原審供陳：（我與乙○○走過去時）我手上拿車上千斤頂的棍子，是鐵製的，乙○○拿木質棒球棒，是我叫他拿的云云（見原審重訴字第二九號影印卷第二十二頁）。另據被告乙○○於原審自承：拿著棒球棒是孫嘉宏要我帶著，我當時的想法就是想要去幫朋友，有要打架的準備；...當時我和孫嘉宏迎向丙○○時，當時的想法是要打架，所以我才會打丙○○的等語（見原審重訴緝字卷第一○二、一○三頁）。則被告乙○○持棒球棍迎向甫到現場之丙○○時，即有持棒球棍攻擊丙○○之意思，已甚為明確。次查，證人陳志遠於原審證稱：（問：孫嘉宏他們聚集在等丙○○出現時，有無看到孫嘉宏他們有準備工具？）有，有看到木質球棒一支，角鐵二支；（問：木質球棒壹支，角鐵二支，在打群架時，是由何人拿？）我知道有人拿，但不知道是誰拿；...（問：丙○○出現時，孫嘉宏他們這方的人全部都衝上去？）是，他們看到丙○○出現時，就直接衝上前去打丙○○；...是孫嘉宏這邊的人先動手；...丙○○被五、六個人打之後快打完的時候，丙○○才亮出刀子云云（見原審重訴字第二九號影印卷第五二頁至五四頁）。證人即陳志遠之妻柳青青在原審證稱：角鐵及球棒是被告孫嘉宏這邊的人拿的；丙○○及徐嘉菱一出現時，孫嘉宏這方的人就全部衝上前去等語（見原審重訴字第二九號影印卷第一一三頁）。證人陳志偉證稱：當時我都不認識這些人，（儲）益銘出現，跟著嘉宏上去有七、八人，當時有人有帶工具我不認識的人，沒有人帶刀，我記得有帶長長的東西，是有一個棒球棍；...是益銘先被打，七、八個圍起來亂打云云（見本院更審前上更㈠字第五六號影印卷第二十二頁）。依證人陳志遠、柳青青、陳志偉之前開證言，應可得徵被告與孫嘉宏等七、八人係於看到丙○○出現時，就直接衝上前去先動手共同群毆丙○○；丙○○雖有攜帶刺刀一把，然其原意應僅係供作防身之用，嗣於遭受多人圍毆之後才拿出刺刀反抗；因之，被告乙○○所辯：是丙○○先往伊大腿刺，還要殺伊，伊才拿球棍隨便揮，不知揮到那裡，是為了不讓丙○○靠近我，是正當防衛，當時是丙○○先下手等語，顯非屬實，而不足採。
㈢關於被害人丙○○所受之傷害，該被害人於八十九年三月十二日臺灣臺北看守所
新收被告內外傷紀錄表主訴「八十九年三月十一日凌晨二時三十分永和成功路二段五號前被不知名人士殺傷，導致右大腿刺傷，縫十針」云云（見偵字第五七八九號影印卷第七十七頁）。雖被害人丙○○另在看守所之病歷紀錄表內自述「左大腿有擦傷，腹部有挫傷」等語（見偵字第五七八九號影印卷第七十四頁）；然經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向臺灣臺北看守所查證結果，據臺灣臺北看守所函覆：被告丙○○入所體檢時自述：左大腿擦傷及腹部有傷，經本所醫師為其檢診結果為左大腿（按此處應為「右大腿」之誤，參見偵字第五七八九號影印卷第七十七頁人體圖）傷口有縫合情形，乃收容於本所病舍觀察治療，目前傷口已癒和，另胸部Ｘ光檢查結果為「無Ｘ光異常」云云，有臺灣臺北看守所八十九年七月十八日北所傑衛字第三八八六號函及所檢附被告丙○○之病歷表各一份在卷可稽（見偵字第五七八九號影印卷第七十三頁至第七十八頁）。參以，被害人丙○○於八十九年三月十二日凌晨經送至三軍總醫院時，亦主訴「左大腿（按此處應為「右大腿」之誤，見偵字第五七八九號影印卷第八十四頁人體圖）被砍」；三軍總醫院開立之診斷證明書僅記載「右大腿穿刺傷」，分別有該醫院病歷表及診斷證明書各一件在卷可查（見偵字第五七八九號影印卷第八十三頁、第三十頁）；及臺北縣消防局於八十九年三月十二日凌晨一時五十分出勤救護被害人丙○○之救護出勤紀錄表亦僅記載「求救原因：刀傷」（見偵字第五七八九號影印卷第八十六頁）觀之；被害人丙○○於八十九年三月十二日凌晨經送至三軍總醫院救治時，其所受之傷害應僅有「右大腿穿刺傷」之傷害，已可認定。被害人丙○○前開指陳：「左大腿有擦傷，腹部有挫傷」乙節，尚屬不能證明。
㈣再查，被害人丙○○右大腿雖受有右大腿穿刺傷之傷害，其女友徐嘉菱亦受有左
大腿上部穿刺傷約三．五公分之傷害，固有三軍總醫院附設民眾診療服務處開立之診斷證明書二紙在卷可參（見偵字第五七八九號影印卷第三十頁、第一０五頁）。然據證人徐嘉菱、陳志遠、陳志偉、陳志松均供證：乙○○與、孫嘉宏等人分持鐵條、木質球棒共同毆打被害人丙○○，丙○○則持扣案之刺刀一把反抗，而未見有其他刀械等情；被害人丙○○於原審調查中亦供陳：我是被打倒在地上時，我及我女友還受到他們對方的繼續攻擊，我在情急之下想要用右手抓右大腿褲袋裡的刺刀出來，在此情急之下，才傷到自己，徐嘉菱的刀傷，也可能是在此情急之下受傷的云云（見原審八十九年重訴字第二九號影印卷卷第一七九頁）。則被害人丙○○右大腿所受右大腿穿刺傷之傷害，及其女友徐嘉菱所受左大腿上部穿刺傷約三．五公分之傷害，應非被告乙○○、原審同案被告孫嘉宏或胡駿逸等人圍毆之行為所造成，已灼然可見；公訴人指被害人丙○○右大腿穿刺傷，係被告乙○○及孫嘉宏、胡駿逸所造成乙節，容有誤會。
四、按殺人與傷害之區別，殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準，最高法院十九年上字第七一八號著有判例。本件被害人丙○○指稱遭被告乙○○及孫嘉宏、胡駿逸等人毆打時所戴之鋼盔，經檢察官當庭勘驗結果，發現有凹陷及脫漆多處，固有勘驗筆錄在卷足徵（見偵五七八九號卷第一○二之一背面）。然查，軍用鋼盔之設計，本為在戰場保護軍人頭部之安全，其強度已達可防禦步槍子彈射擊之程度，更遑論抵擋鐵棍之攻擊，此應屬一般人所得認知；從而，尚難以被告等人持並非粗重之角鐵或千斤頂用鐵棍、木質球棒往戴有鋼盔之被害人頭部擊打，即遽認被告等有殺人之犯意。況且再查，被害人丙○○於原法院調查中指稱：一群人衝上來打我，一直打我頭部，我頭部有帶鋼盔；...我被打之後，我女友就抱住我，我們二人站著一起被打云云（見原審重訴字第二九號影印卷第十頁、第十一頁背面、第二六頁背面）。證人徐嘉菱亦證稱：對方衝過來之後，就直接打丙○○，我擋著丙○○，不讓他們打，但他們還是繼續打；...丙○○是站著被打到鋼盔掉下來之後，他還被繼續打之後才倒地等語（見原審重訴字第二九號影印卷第五十六頁背面、五十七頁）。然觀諸卷附被害人丙○○、證人徐嘉菱診斷證明書及相關之驗傷資料，除前述因被害人丙○○慌亂之下所誤刺之大腿穿刺傷外，尚未見有其他之傷害，更可得見被告乙○○等人於丙○○所戴鋼盔掉落後，並未繼續以鐵棍、球棒攻擊被害人之頭部；被告等雖有毆打被害人之行為，然應僅止於普通傷害之意思，並無致被害人於死之犯意。核被告乙○○所為應僅係涉犯刑法第二百七十七條之傷害罪名。公訴人認被告乙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽。
五、末按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又，刑法第二百九十三條第一項（舊法）之傷害罪，以有傷害人之意思並發生傷害之結果者始能成立，若加害者以傷害人之意思而加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對此項暴行另有處罰規定者外，自不成立何種罪名，最高法院二十三年上字第七六三號亦著有判例。本件被告乙○○與原審同案被告孫嘉宏等人固有於前揭時地分持鐵條、木質球棒共同毆打被害人丙○○，然並未見被害人丙○○受有明確之傷害，已如前述；則被告之所為，亦難以刑法第二百七十七條之傷害罪相繩。
六、此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴意旨所指之殺人未遂或傷害犯行，被告乙○○之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告乙○○之上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十三年九月三日