裁判字號：最高法院96年台上字第349號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三四九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第五六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第三二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決僅憑警詢所製作「似是而非」之筆錄即認定上訴人涉犯本件犯罪之證據，違背法令。㈡本件明顯遭警陷害嫁禍，上訴人在不明不白之際為警誘導栽贓，請明察上訴人當日與「二哥」、「 小芸 」本欲前往金天地大樓打電動玩具，而搭乘 林家正 之便車，於抵達金天地馬路旁，即為警盤查，並在車內查獲一包衛生紙包的不明結晶物，便將上訴人及林家正帶回偵辦，嗣警員稱在駕駛座後方，發現毒品安非他命及海洛因各一包，但上訴人並未在場，是警員所栽贓。且 葉志偉 、 姜守鼎 及 黃聖育 三位警員所說查獲經過，漏洞百出，似有「移花接木」虛構、編造讓上訴人背負罪證而達其等業績之嫌。㈢依常理，上訴人如與不相識之葉志偉進行買賣毒品之交易，除非雙方均表示有明顯之記號、標誌才有可能，不可能僅憑電話中要向上訴人買就賣，本件查扣之證物都非上訴人所有，是人為的栽贓。㈣又現場逃脫之女子為 李美雲 ，住苗栗縣頭份鎮后庒里四鄰四十三之一號，可作證說明當場在車上目睹之情形，請撤銷原判決發回更為調查，俾免寃抑云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人 吳俊漢 生前之證言，證人林家正、葉志偉、黃聖育、姜守鼎之證言，現場查扣之海洛因三包、法務部調查局民國八十九年九月四日（八九）陸㈠字第八九一七一四七七號鑑定通知書、葉志偉所陳本件以電話聯絡上訴人交易毒品之通聯紀錄、遠傳電信股份有限公司九十一年九月二十日遠傳九十一（業股）字第五一二四七號函、同公司九十一年十一月二十一日遠傳九十一（業股）字第五一七六三號函、新竹市北區戶政事務所九十一年八月八日竹市北戶字第０九一０００四一五三號答覆表附吳俊漢於九十一年四月五日死亡之戶籍謄本乙份、台灣高等法院被告（甲○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分不當之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂，累犯罪刑，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件販賣毒品海洛因犯行，辯稱：伊不認識吳俊漢，案發當日伊雖有接到三通電話，表示要購買毒品，但伊已在電話中表示伊沒有出售毒品，伊到金天地大樓，是要打電動玩具，扣案之毒品非伊所有云云，及證人林家正在第一審證稱：當日上訴人在上車時與「二哥」表示要前往金天地遊樂場等語，經綜合調查證據之結果，認不可採或不足為上訴人有利之證明，分別在判決內加以指駁並說明其證據取捨及判斷之理由。又公訴意旨另以：上訴人除前述販賣海洛因未遂之行為外，另意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，於八十九年六、七月間，連續二次○○○鎮○○路上之「７－統一超商」前等處，販賣海洛因給吳俊漢施用（第一次販賣一包０．一公克價格〈新台幣，下同〉一千元，第二次則販賣價格一千五百元之海洛因），認上訴人此部分另涉販賣第一級毒品罪嫌。經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解及證人林家正之證言，認不可採或不足以為上訴人有利之認定，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；揆之上開說明，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另被訴涉犯販賣第二級毒品之罪部分，經原審法院撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知無罪（原審法院九十二年度上更㈠字第二０二號）已確定在案，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十六日
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