裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第4649號刑事判決
裁判日期：民國98年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第4649號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所中）選任辯護人 陳學驊 律師被告丁○○
（現於臺灣新店戒治所戒治中）選任辯護人 游勝韃 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21500號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。未扣案因轉讓第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，未扣案因轉讓第一級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑參年捌月。未扣案因轉讓第一級毒品所得財物計新臺幣壹仟參佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點柒玖公克，含殘留海洛因難以剝離之包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，安非他命則係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓或持有，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，分別於下列時地為轉讓海洛因、安非他命之行為：
(一)於民國97年7月21日中午某時，在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○號1樓之租屋處，以新臺幣（下同）500元之價格，有償轉讓第一級毒品海洛因0.08公克予 周東坤 施用；復於97年7月26日下午某時，在上開租屋處，以800元之價格有償轉讓第一級毒品海洛因1包（確實轉讓之數量不詳，然卷存資料並無已逾5公克之證明）予周東坤施用。
(二)於97年7月23日某時，在上開租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因0.08公克予周東坤施用；復於97年7月24日某時，在上開租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因0.08公克予周東坤施用；再於97年7月25日某時，在上開租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因0.08公克予周東坤施用。
(三)於97年7月24日某時，在上開租屋處，乙○○見該處地板上擺置甲○○所有之安非他命，即向甲○○稱其亦想施用，甲○○基於轉讓第二級毒品之犯意，同意乙○○持以施用之，而無償轉讓第二級毒品安非他命（確實轉讓之數量不詳，然卷存資料並無已逾10公克之證明）予乙○○。
(四)於97年7月26日凌晨1時許，在上開租屋處，無償轉讓第二級毒品安非他命（確實轉讓之數量不詳，然卷存資料並無已逾10公克之證明）予丁○○施用。
二、丁○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有，竟於97年7月26日晚上
7時30分許，持甲○○委託其交付之12,000元，至臺北縣土城市○○路與青雲路路口某處，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿中 」之成年男子購得海洛因1包（淨重1.79公克），而持有之。嗣於同日晚上8時許，丁○○於返回甲○○上開租屋處前，為警當場查獲，並在其左邊褲子口袋內扣得上開海洛因1包（淨重1.79公克），始循線查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○在97年9月27日警詢、偵查中自白之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。其中前段有關自白出於不法性之「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」等部分（即吾國學者通稱之「自白任意性」），因為涉及偵查機關以不法方式取得自白，所以當屬證據能力之範疇，此部分在我國實務及學界中，並無二異；但有關後段「與事實相符者」之自白真實性部分，因為並無涉及偵查機關以不法方式取得自白之問題，僅係其自白內容真實與否之判斷問題而已，是與其他供述證據一般（如具證據能力之證人證詞，是否具有充足認定被告犯罪之證明力），當僅屬證據證明力之問題，而非證據能力之問題，合先敘明。是本件被告甲○○之辯護人於本院準備程序中雖為被告甲○○辯護稱：被告甲○○於97年7月27日在警詢及內勤檢察官訊問時，處於藥癮發作之提藥狀態，神智不清下所製作之警、偵訊筆錄，故該自白不具任意性云云，惟參以被告甲○○於97年7月27日在警詢及內勤檢察官訊問時，對於發問者之問題內容均能理解，並為切題之回答，並無所稱神智不清之狀況，此有97年7月27日警詢、訊問筆錄在卷可憑（見97年度偵字第21500號卷第9至19、86、87頁），且其於同日在本院羈押訊問時亦陳稱：伊在警局、偵查中所言都實在，在警局製作筆錄時，並沒有遭受刑求、或其他不正之方法取供，伊坦承檢察官聲請羈押的犯罪事實等語（見本院聲羈卷第7至9頁），足見辯護人所稱被告甲○○於警詢、偵查中係因藥癮發作身體不適而在意識不清之狀況下陳述云云，顯非屬實。再者，卷內亦無其他證據證明被告當時於警詢、偵查中所言之內容，有經偵查機關以不法方式取供之情，足認被告甲○○在97年9月27日之警詢、偵訊筆錄應有證據能力，合先敘明。
二、證人丁○○在警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人丁○○於警詢時之陳述，經查與其後在本院審判中之證述情節有異，而證人丁○○於警詢之陳述既係在第一時間為警拘提到案後即製作筆錄，並且與偵查中證述之情節互核一致，可資證明證人丁○○在審判中之證述情節，係迴護被告甲○○之詞不足採信。因而，證人丁○○於警詢之陳述不僅具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，亦有證據能力。
三、證人甲○○在警詢中之證述：證人甲○○於警詢之證述，亦係審判外之陳述，然與審判中所述不符，而證人甲○○於警詢之陳述既係在第一時間為警拘提到案後即製作筆錄，復與本件犯行時間相距甚近，應有可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，認具有證據能力。
四、證人周東坤在警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第1款定有明文。查本件證人周東坤於97年9月23日死亡，致於審理中無法到庭接受被告詰問等情，有本院依職權查詢證人周東坤之個人基本資料附卷可稽（本院卷第80頁）。本院審酌證人周東坤於97年9月27日警詢時所為之陳述，承辦員警已告知其法定應告知事項，並依一問一答之方式所製作，且其於警詢時陳稱所言屬實等語，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄可佐（見97年度偵字第21500號卷第26至29頁），又參以證人周東坤於同日在本院羈押訊問時亦陳稱：伊於警詢作筆錄時並未遭受刑求，都是伊自己說的等語（見本院聲羈卷第3、4頁），足認證人周東坤於警詢時之陳述，確係出於任意性，並未受其他外部情形之干擾、壓迫，故上開警詢筆錄作成時之外部情狀具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依上開規定，認具有證據能力。
五、證人周東坤、丁○○、甲○○、丙○○在偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人周東坤、丁○○、甲○○、丙○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述並經具結（見97年度偵字第21500號卷第82至86、88、89、93至96、107至
110、169至172、178至181、184至186頁），且證人周東坤、丁○○、甲○○、丙○○於本院審理時已到庭就於偵查中所為之證述供被告及其辯護人詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人周東坤、丁○○、甲○○、丙○○於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，上開證人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故有證據能力。
六、證人乙○○在偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又未經證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第第159條、第158之3條分別定有明文。查證人乙○○於97年8月11日之偵查筆錄，雖係於偵查中向檢察官所為之陳述，然偵查卷內並無證人結文，是依刑事訴訟法第158條之3規定，證人乙○○於偵查中所為陳述，並無證據能力。
七、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、丁○○及其2人之選任辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○所犯事實一（一）部分：
(一)被告甲○○對於在上開時、地，轉讓第一級毒品海洛因予周東坤等事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人周東坤於警詢及偵訊時證述情節大致相符，足認被告甲○○上開自白與事實相符。
(二)檢察官起訴時，以被告甲○○於97年7月27日警詢、內勤檢察官訊問、本院羈押訊問時之自白及證人周東坤於警、偵訊時、證人丙○○於偵訊時之證言為憑，謂被告甲○○於97年
7月21日、97年7月26日分別以500元、800元之代價，販售海洛因予周東坤云云。惟按刑法所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。再者，向一般不認識或不熟識之人兜售毒品，固可因彼此關係甚淺，參酌海洛因係物稀價昂之物，以售賣毒品海洛因屬政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險等為由，據而認定行為人有從中賺取買賣差價牟利之意圖。但就彼此間屬甚為熟識且皆有施用海洛因惡習，有時甚至會無償互通有無一起施用海洛因之人而言，則尚難以上揭推理認定出面購買少量毒品者係有營利之意圖。故「營利」意圖為販賣毒品之必要構成要件，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。查，被告甲○○雖曾自白販賣海洛因予周東坤，惟始終否認有販賣海洛因之營利意圖及賺取價差之行為，而依證人周東坤於警詢、檢察官訊問時具結證述之情節，其與被告甲○○為舊識，復曾共同施用毒品，非無情誼，且在以原價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」敘述其等之交易情形，並未乖離一般人所理解之中文文義，況本案復未扣得被告甲○○購入供販賣之毒品，無從依被告甲○○販入之數量判斷其有無營利意圖。此外，證人丙○○於偵查中具結證稱：伊在97年7月26日下午到甲○○住處時，有看到周東坤向甲○○購買1,000元的海洛因云云（見97年度偵字第21500號卷第178、179頁），嗣於本院審理時改口證稱：周東坤拿1,000元給甲○○，是大家合夥出資要去購買毒品云云（見本院卷第185、191、192頁），先後說詞反覆不一，是否可採，已非無疑，自無從僅以其證述內容，遽為不利被告甲○○之認定。公訴意旨既未提出其他事證佐證被告甲○○確實有賺取周東坤差價之意圖及行為，基於罪疑惟輕原則，應認被告甲○○係基於轉讓第一級毒品之犯意，以與原價相當或低於原價之代價，分別於上開時地轉讓海洛因予周東坤，自不得以販賣第一級毒品之罪名相繩。
(三)綜上所述，被告甲○○轉讓海洛因予周東坤2次之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、被告甲○○所犯事實一（二）部分：被告甲○○對於在上開時、地，轉讓第一級毒品海洛因予周東坤等事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人周東坤於警詢及偵訊時證述情節大致相符，足認被告甲○○上開自白核與事實相符，堪以採信，其上開犯行均堪認定。
三、被告甲○○所犯事實一（三）部分：
(一)訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，辯稱：當天乙○○來伊住處時，伊在睡覺，伊不知道乙○○有拿毒品去施用云云；辯護人則以：被告甲○○當天因施用藥物精神不濟而昏睡在住處床上，被告並未同意乙○○施用其所有之安非他命，被告並無轉讓之意思云云，資為辯護。
(二)經查：對於被告甲○○於上開時地轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之事實，業經證人乙○○於本審理時具結證稱：伊在97年
7月26日被告甲○○被查獲前幾天有到甲○○位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○號1樓之租屋處，伊到他家時，甲○○躺在床上睡覺，伊靠近甲○○叫他請我幾口安非他命，他有回答好，伊問他是否知道伊是誰，他說他知道，伊吸完安非他命有跟他說，他有回應伊一下，伊就離開了等語（見本院卷第146至149頁），衡以被告甲○○於證人乙○○到其家中造訪時，其尚且將安非他命擺放在地上，毫無對證人乙○○隱諱其有施用毒品犯行之意，由此足徵被告甲○○與證人乙○○之互動關係良好，渠等間應無仇恨怨隙，衡情證人乙○○自無攀詞誣陷被告之理。又參以安非他命係公告查禁之毒品，無從合法取得，價格高昂且購買不易，倘被告甲○○並未同意證人乙○○施用自己所有置於地上之安非他命，何以被告甲○○發現安非他命短少時，卻未曾詢問乙○○，顯與常理不合，足見被告甲○○確有同意證人乙○○施用其所有置於地上之安非他命，其上開行為已成立轉讓禁藥（第二級毒品安非他命）罪無疑，被告甲○○辯稱未同意乙○○施用安非他命，是乙○○自己拿去用云云，自屬卸責之詞，不足採信。
四、被告甲○○所犯事實一（四）部分：被告甲○○對於在上開時、地，轉讓第二級毒品安非他命予丁○○之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並經證人丁○○於警詢、偵查中證述綦詳，足認被告甲○○上開自白核與事實相符，堪以採信，其上開犯行堪予認定。
五、被告丁○○所犯事實二部分：上揭持有第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理中坦承不諱，復有臺北縣政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之塊狀檢品1包在卷可證（見97年度偵字第21500號卷第31至34頁）。又扣案之塊狀檢品1包，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可稽（見本院卷第124頁），足認被告丁○○之自白與事實相符。本件事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定。
六、論罪科刑部分：
(一)查海洛因、安他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、第2款所稱之第一、二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年
4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要旨可參）。就被告甲○○被訴轉讓安非他命部分，安非他命乃係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法所列管之禁藥，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第
2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較後，以藥事法第83年第1項之法定刑為重，且本案被告甲○○轉讓之數量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，而無須依該條規定加重其刑，揆諸前述，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。
(二)核被告甲○○就上開犯罪事實一（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴人認被告與周東坤間之上開2次交付收受海洛因之行為，有金錢交易之情形，應構成同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，業如前述，然其基本事實同一，爰均變更起訴法條；就上開犯罪事實一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就上開犯罪事實一
（三）、（四）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓第一級毒品、禁藥即第二級毒品前持有之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款、第2款規定，轉讓、持有第一級毒品：淨重5公克以上，轉讓、持有第二級毒品：
淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。然查：被告甲○○所轉讓之第一、二級毒品，並未扣案，無法測得實際重量，惟依證人周東坤、乙○○、丁○○證述之情節觀之，被告僅分別轉讓少許之海洛因、安非他命供其等施用，可知被告先後轉讓海洛因5次、安非他命2次之數量均甚為少量，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告先後轉讓之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命淨重之數量分別已逾5公克、10公克以上，自無從依毒品危害防制條例第
8條第6項規定加重其刑，附此敘明。又被告所為上開7次轉讓犯行，犯意各別，行為互殊，時地有別，應予分論併罰。
(三)核被告丁○○就上開犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。至被告丁○○持有海洛因之數量僅淨重1.79公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可查，未達毒品危害防制條例第11條第4項規定授權訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第1款所定「第一級毒品：5公克以上」之標準，自無須依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑。
(四)爰審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告甲○○猶漠視法令禁制，恣意轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品安非他命供他人施用，被告丁○○則未經許可無故持有第一級毒品海洛因，行為實有不當，兼衡被告2人之素行、智識程度，其等犯罪之動機、目的、手段，及被告甲○○所轉讓之數量非鉅、被告丁○○持有毒品時間亦非甚長、暨其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行刑、就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(五)被告甲○○就上開犯罪事實一（一）先後2次轉讓第一級毒品海洛因既遂所得之現金500元、800元（計1,300元），均係被告甲○○所有因其犯轉讓第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又自被告丁○○身上扣得之塊狀檢品1包（淨重1.79公克），經鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，業如上述，又其外包裝袋與毒品粉末難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；另在被告甲○○上開住處扣得之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4248公克）、安非他命吸食器1組、分裝勺1支、電子磅秤1台、分裝袋190只，均係被告甲○○所有，供其施用第二級毒品犯罪所用或預備之物，業經被告甲○○於警詢中供述明確，且有本院97年度毒聲字第1904號裁定在卷可憑，均與本案犯罪無涉，自無庸併予宣告沒收或沒收銷燬之；扣案之行動電話2支（含門號為0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張），尚乏積極證據足認與被告甲○○本件轉讓毒品犯行有直接之關連性，爰不予宣告沒收；至扣案之注射針筒2支，係同時被查獲之周東坤所有之物，復據周東坤於警詢時自承不諱，自不於本案中為沒收之諭知，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖營利、販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月26日晚上7時30分許前之某時，與真實姓名年籍均不詳綽號「阿中」之成年男子約定以12,000元之對價販入第一級毒品海洛因1包（淨重1.79公克），而欲再輾轉販售周東坤等買家以取得利潤；而被告丁○○明知被告甲○○從事販賣第一級毒品海洛因之事實，竟基於幫助被告甲○○販賣第一級毒品之犯意，於同日晚上7時30分許，持被告甲○○委託其交付之12,000元，至臺北縣土城市○○路與青雲路路口某處，向「阿中」購買前揭與被告甲○○約定交易之第一級毒品海洛因1包（淨重1.79公克），嗣於同日晚上8時許，被告丁○○於返回被告甲○○板橋市○○路○段○○巷○弄○號1樓租屋處前時，經警當場查獲，並自其左邊褲子口袋內當場扣得上開海洛因1包（淨重1.79公克），另經警於同日晚上8時20分許，持搜索票至被告甲○○上開租屋處搜索，查扣被告甲○○所有之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4248公克）、安非他命吸食器1組、注射針筒2支、分裝勺1支、電子磅秤1台、分裝袋190只、帳冊1本、行動電話2支（含門號為0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張），因而偵悉上情。因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉有幫助販賣第一級毒品犯行，無非係以1、被告丁○○於警詢及偵查中之供述。2、證人甲○○於警詢及偵查中之證述。3、證人丙○○於偵查中之證述。
4、扣案之海洛因1包（淨重1.79公克）、甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4248公克）、安非他命吸食器1組、注射針筒2支、分裝勺1支、電子磅秤1台、分裝袋190只、帳冊1本、行動電話2支（含門號為0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張）等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告丁○○固坦承於上開時間，前往臺北縣土城市○○路與青雲路路口某處，向綽號「阿中」之成年男子購買第一級毒品海洛因1包之事實，惟堅決否認有何幫助販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊是和甲○○合資購買海洛因施用等語；辯護人辯護意旨則以：被告丁○○於警詢中雖供稱被告甲○○取得海洛因後，會留二分之一的量自己施用，其餘海洛因再摻加葡萄糖後整包存放待販賣他人施用，或是看見周東坤替被告甲○○拿毒品出去，但被告丁○○始終供稱並未看見一方交付毒品，一方交付金錢之經過，而交付毒品可能是轉讓、合資購買而轉交，是被告丁○○於警詢之供述僅個人推測之詞，實際上並不知道被告甲○○有無販賣毒品，況且甲○○亦否認有販賣毒品之行為，刑法上之幫助犯，以知他人犯罪而予以助力始足當之，被告丁○○並不知道甲○○是否有販賣毒品之情事，檢察官即以幫助販賣第一級毒品罪嫌予以起訴，尚嫌率斷等語，資為辯護。
四、經查：
(一)按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。此規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨可供參考）。被告丁○○於97年7月26、27日警詢、內勤檢察官偵訊及本院羈押訊問時，雖坦承被告甲○○取得海洛因後，會留二分之一的量自己施用，其餘海洛因再摻加葡萄糖後整包存放待販賣他人施用，97年7月26日晚上7時30分左右，被告甲○○拿12,000元給伊，叫伊幫他去臺北縣土城市○○路與青雲路口，向「阿中」拿取海洛因之情（見97年度偵字第21
500號卷第20至25、84至86頁、本院聲羈卷第5至7頁），然被告丁○○於其後歷次偵訊及本院審理時，即均否認有幫被告甲○○向「阿中」拿取海洛因之行為，陳稱其係與被告甲○○合資向「阿中」購買毒品等語（見97年度偵字第2150
0卷第169、170、本院卷第69、70、134至137頁），是被告丁○○之供述先後齟齬，則被告於警詢、內勤檢察官偵訊及本院羈押訊問時所為自白之真實性，已非無疑。
(二)證人甲○○固曾於97年7月27日警詢、內勤檢察官偵訊及本院羈押訊問時坦承販賣海洛因，惟被告甲○○於其後歷次偵訊及本院審理時，即均否認有販賣海洛因之營利意圖及賺取價差之行為，是證人甲○○之證述亦前後齟齬，已見瑕疵，且與被告丁○○所述亦非相同，證人甲○○之證詞自無從執為被告丁○○該部分供述之補強證據。況縱認被告丁○○其後翻異前詞，改稱海洛因乃其與被告甲○○合資購買云云並無足採，惟其僅為被告丁○○該部分之辯解無可採信，如無其他積極事證，仍無從認定被告丁○○最初供述被告甲○○販賣毒品乙節確與事實相符。
(三)又證人丙○○於偵查中證稱：當天下午5點多，伊去甲○○住處時，看到丁○○向甲○○拿12,000元要幫甲○○去拿海洛因，因為甲○○偶爾只用一些很微量的海洛因，所以甲○○應該是要把海洛因賣給別人，伊沒有看到丁○○如何與甲○○交易毒品，而且乙○○也有向甲○○買過毒品，但是伊沒有親眼看到云云（見97年度偵字第21500卷第178至180頁），於本院審理時具結證稱：伊在偵查中故意說甲○○買來的海洛因是要賣給別人，是因為伊欠甲○○賭債，所以伊希望甲○○被抓云云（見本院第185、194、196、198頁），前後供述多所出入，已難令人憑信，且證人丙○○所稱被告甲○○販賣毒品部分，其對象究係何人？販賣之金額、成本與因此可取之利得若干？凡此與販賣行為構成要件直接相關之重要情節，證人丙○○並未為任何證述，是尚難僅以證人丙○○之證述，據以認定被告丁○○有幫助甲○○販賣毒品之行為。
(四)至被告丁○○為警查獲時，雖扣得海洛因1包（淨重1.79公克），另在被告甲○○住處為警查獲甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4248公克）、安非他命吸食器1組、注射針筒
2支、分裝勺1支、電子磅秤1台、分裝袋190只、帳冊1本、行動電話2支（含門號為0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張）等物，然持有毒品、電子磅秤、吸食器、分裝袋、吸食器等物之原因甚多，並非當然專供幫助販賣海洛因所用；行動電話更屬一般人常見之隨身攜帶物品，自不能以此推測被告丁○○即有幫助販賣海洛因之犯行。
(五)綜上，被告丁○○之前後供述互歧，其先前之自白顯有瑕疵，且該部分有瑕疵之自白復無補強證據足以證明為真實，檢察官所提之上開證據，均不足為被告丁○○幫助販賣第一級毒品罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有犯幫助販賣第一級毒品罪之心證，揆諸前揭說明，就被告所涉幫販賣第一級毒品部分，基於無罪推定之原則，本應為被告丁○○無罪判決之諭知，因此部份與上揭被告丁○○持有第一級毒品論罪部份有實質上一罪之吸收犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中華民國98年3月20日
刑事第十五庭審判長法官李君豪
法官何燕蓉法官錢衍蓁如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國98年3月20日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。