裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1307號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1307號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周代賢選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第24972號、第27574號），本院判決如下：
主文周代賢犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。上開附表所示之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之iPhone6plus行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、周代賢因缺錢花用，明知自己無第三級毒品愷他命可供販售，竟意圖為自己不法之所有，以其所有iPhone6plus行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱本案行動電話），先後向附表「被害人」欄所示之 張千偉 、 李瑞峰 等人謊稱願販售愷他命，並分別於附表「時間」、「地點」欄所示之時、地，以鹽巴、糖及味精等物充當愷他命交付張千偉、李瑞峰，而詐得如附表「金額」欄所示款項。
二、周代賢明知氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2，下稱FM2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。 李哲 言於民國108年2月8日10時45分許撥打本案行動電話門號予周代賢，向其表示要購買2顆FM2時，周代賢竟意圖為自己不法之所有，基於販賣第三級毒品之犯意而允諾，並於通話後近接之某時許，在周代賢位於新北市○○區○○路○○號之住處前，以新臺幣（下同）200元之對價，販售2顆FM2予 李哲言 。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告周代賢以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無
依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之
4規定反面解釋，應有證據能力。
二、實體部分：㈠事實欄一部分：
訊據被告對於此部分犯罪事實，於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第24972號卷【下稱偵24
972卷】第226至228頁），核與證人張千偉、李瑞峰於警詢、偵訊時之證述相符（見偵24972卷第47、49、51、57至
61、170至172、202、208、209頁），並有通訊監察書（見訴字卷第119、121頁）、監察譯文（見偵24972卷第
5、6、8、16頁）、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵24972卷第113至121頁）、監視錄影畫面（見偵24972卷第151至156頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。此部分
7次詐欺犯行均堪認定。㈡事實欄二部分：
訊據被告就其曾於事實欄二所示時間接獲李哲言之來電，嗣後並與李哲言於其住處前見面等情固供述明確，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊與李哲言見面後並未交付2顆FM2，亦未向其收取價金，在電話中應允販賣2顆FM2，係因擔心如拒絕李哲言之要求，即無法與李哲言見面云云。辯護人則為被告辯稱：被告主觀上認為FM2是藥品，應無販賣第三級毒品之犯意云云。經查：
⒈李哲言於108年2月8日10時45分許撥打本案行動電話門
號，向被告表示要購買2顆FM2，嗣後雙方於通話後近接之某時許於被告住處前見面等情，業據被告於偵訊時陳述明確（見偵24972卷第227頁），核與證人李哲言於警詢、偵訊時之證述相符（見偵24972卷第73至83、213、21
4頁），並有上開通話之監聽譯文存卷可查（見偵24972卷第9頁），此部分事實首堪認定。
⒉依上開監聽譯文內容所示，李哲言於電話中向被告詢問：
「有沒有戰鬥機？」，被告答：「有」，李哲言接著稱：
「需要」，被告詢問：「多少？」，李哲言答：「2顆謝謝」，被告允諾稱：「好，你來我家一下，我在整理衣服」等語（見偵24972卷第9頁）；而證人李哲言於偵訊時就該監聽譯文內容說明以：這是我與周代賢的對話，我跟他說「需要戰鬥機2顆」代表兩顆FM2，當天我有與他交易毒品，1顆FM2要價100元，我是騎車到他位在新北市五股區住處與他交易毒品，他給我兩顆FM2，我給他現金
200元，這次交易有成功等語（見偵24972卷第214頁），明確表示當日確有以200元之對價向被告購得2顆FM2。又李哲言於警詢時稱彼此間為朋友關係，並無仇恨或糾紛等語（見偵24972卷第31、79頁），被告於本院審理時亦稱雙方自小學時起認識到大，為關係很好的朋友等語（見訴字卷第135頁），加以單純服用FM2不構成犯罪，李哲言顯無構陷被告為毒品來源以求減刑之動機與必要，其與監聽譯文相符之證言自堪信為真實。
⒊被告雖辯稱：因李哲言當時身心狀況不佳，擔心李哲言可
能會自殺，為與李哲言見面始在電話中虛應允諾販賣FM2，實際見面後並未交付FM2予李哲言云云，然倘真係如此，被告於聽聞李哲言於電話中表示需要FM2時，直接應允即可達到與李哲言見面之目的，顯無進一步確認李哲言需要多少FM2數量之必要，可見被告與李哲言通話時，確有販賣FM2予李哲言之真意，嗣後與李哲言見面時亦有交易毒品之行為無訛，被告空言否認上情，顯不可採。
⒋至辯護人雖為被告辯稱：被告前因就診取得醫師開立之處
方藥FM2，故被告主觀上認為FM2為藥品，應無販賣第三級毒品之犯意云云，然被告於偵訊時自陳：醫生有告知我，如果我將FM2轉讓給其他人的話罪責很重，所以我都自己吃等語（見偵24972卷第227頁），足認被告案發前已明確知悉FM2並非一般單純藥物，如販賣FM2將構成重罪。是辯護人所辯亦不可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告否認販賣第三級毒品犯行為不可
採，其所為上開詐欺取財及販賣第三級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日施行並生效。其中毒品危害防制條例第4條第3項由「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，將得併科罰金數額從700萬元以下提高至1000萬元以下，經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
㈡按FM2屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒
品，是核被告就事實欄一所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共7罪），就事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。上開8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢就事實欄二部分，被告販賣第三級毒品犯行固值非難，惟其
係受關係良好、案發當時身心狀況不佳之友人請求下，將自己就診而取得之FM2出售，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人兜售之情形顯然有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮而為此部分犯行，以被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告不思以正當方式獲取錢財，竟為牟取不法利益，
以鹽巴、糖、味精等物冒充愷他命，多次詐取他人財物；復明知毒品對人身心健康危害甚鉅，竟在友人之請託下，輕率將受國家法令嚴格管制之第三級毒品出售，所為實屬不該。兼衡被告坦承詐欺取財部分犯行，復與被害人張千偉達成給付3000元等條件成立和解並履行完畢之犯後態度（見訴字卷第153至157頁被告與張千偉於110年4月9日簽立之協議書），大學就學中之智識程度，須照顧祖母之家庭生活狀況，及各次詐欺取財所得財物與販賣第三級毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其中附表「宣告刑」欄所示得易科罰金之有期徒刑部分諭知如易科罰金之折算標準，及就該部分定其應執行之刑併諭知如易科罰金之折算標準，以資處罰。
四、沒收：㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告係以其持用之本案行動電話向張千偉、李瑞峰行騙，及與李哲言聯繫販賣第三級毒品事宜，有前引監聽譯文存卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。本案被告就事實欄一所示7次詐欺取財犯行部分，合計共詐得16200元（計算式：1500＋1500＋2000＋3600＋3600＋2000＋2000），就事實欄二所示販賣第三級毒品犯行，則獲得價金200元，是被告為本案各次犯行獲得之犯罪所得合計為16400元（計算式：16200＋200＝16400），除其中附表編號1、2部分被告業已將犯罪所得共3000元返還張千偉，依刑法第38條之1第5項規定毋庸宣告沒收外，其餘1340
0元（計算式：0000000000＝13400）部分，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜宣告沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第339條第1項、第59條、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第
3項，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官秦嘉瑋到庭執行職務。
中華民國110年4月30日
刑事第十六庭審判長法官黃湘瑩
法官呂超群法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李宥寬中華民國110年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬────┬────────────┐│編│被害人│時間│地點│金額（新│宣告刑││號││││臺幣）││├─┼───┼─────┼─────┼────┼────────────┤│1│張千偉│108年1月│新北市五股│1500元│周代賢犯詐欺取財罪，處有││││25日6時○○○區○○路龍││期徒刑貳月，如易科罰金，││││分後近接之│ 鳳嚴 附近││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││某時許││││├─┼───┼─────┼─────┼────┼────────────┤│2│同上│108年1月│同上│1500元│周代賢犯詐欺取財罪，處有││││27日0時50│││期徒刑貳月，如易科罰金，││││分後近接之│││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││某時許││││├─┼───┼─────┼─────┼────┼────────────┤│3│李瑞峰│108年1月│新北市五股│2000元│周代賢犯詐欺取財罪，處有││││17日2時9│區被告住處││期徒刑參月，如易科罰金，││││分後近接之│旁││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││某時許││││├─┼───┼─────┼─────┼────┼────────────┤│4│同上│108年1月│同上│3600元│周代賢犯詐欺取財罪，處有││││23日22時6│││期徒刑肆月，如易科罰金，││││分後近接之│││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││某時許││││├─┼───┼─────┼─────┼────┼────────────┤│5│同上│108年1月│新北市五股│3600元│周代賢犯詐欺取財罪，處有││││25日22時○○○區○○路1││期徒刑肆月，如易科罰金，││││分後近接之│段上││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││某時許││││├─┼───┼─────┼─────┼────┼────────────┤│6│同上│108年1月│新北市五股│2000元│周代賢犯詐欺取財罪，處有││││26日21時○○○區○○路3││期徒刑參月，如易科罰金，││││分後近接之│段上││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││某時許││││├─┼───┼─────┼─────┼────┼────────────┤│7│同上│108年1月│新北市五股│2000元│周代賢犯詐欺取財罪，處有││││28日14時○○○區○○路4││期徒刑參月，如易科罰金，││││分後近接之│段上││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││某時許││││└─┴───┴─────┴─────┴────┴────────────┘