裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第319號民事判決
裁判日期：民國89年11月07日
裁判案由：拆屋還地
台灣高等法院民事判決八十九年度上易字第三一九號
上訴人乙○○訴訟代理人 張文寬 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 石宜琳 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十七日台灣台北地方法院八十八年度訴字第四八六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於台北市○○○路○段○○○號十五樓房屋之屋頂避難平台上，如附圖所示Ａ位置，面積三五．四一平方公尺之磚造平房，及Ｂ位置，面積八．一二平方公尺之鐵皮屋（涼亭）全部拆除。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落於台北市○○○路○段○○○號十五樓房屋之屋頂避難平台上，如附圖所示Ａ位置，面積三五．四一平方公尺之磚造平房，及Ｂ位置，面積八．一二平方公尺之鐵皮屋（涼亭）全部拆除。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件被上訴人主張其曾與其餘大樓區分建物所有權人，就系爭二二三號十五樓房屋之屋頂避難平台，訂立分管契約，或主張其得基於委建契約及合建契約之約定，取得排他的單獨使用權云云，與事實不符，被上訴人既無法提出其所稱之分管契約，亦無法具體指出有關委建契約或合建契約有該等分管獨立使用之約定，其所為之主張，顯無理由。
二、本件系爭大樓全體區分建物所有權人，就系爭二二三號及二二五號，頂樓房屋之屋頂避難平台，均係共有人，且均有使用權。被上訴人主張其就二二三號十五樓房屋之屋頂避難平台有使用權，進而謂系爭大樓其餘區分建物所有權人均喪失使用權，難謂有理。被上訴人以上訴人不否認被上訴人就系爭二二三號十五樓房屋之屋頂避難平台有使用權，即謂其他區分建物所有權人均無使用權，其所為之主張，顯然無稽。
三、本件無論被上訴人就系爭屋頂避難平台，有無單獨之管理使用權，均無權在其上搭建房屋。有關被上訴人在系爭屋頂避難平台上，搭建房屋之行為，並非一使用行為，而係就共有物所為之一事實上之處分行為。被上訴人稱該等行為係一事實行為云云，不過係一自欺欺人之遁詞。該等事實上之處分行為，並非使用行為。且其搭建房屋之行為，與是否違反行政法令，亦不容混為一談。
四、查被上訴人在系爭屬於大樓全體區分所有權人共有之屋頂避難平台上，搭建面積達四三．五三平方公尺之房屋及密閉式涼亭，嚴重影響整棟大樓住戶景觀、休閒、逃生避難及管線設施安置，且影響原有大樓房屋之載重設計及居住安全。有關大樓頂樓屋主在屋頂避難平台上搭建房屋，應得大樓全體區分所有權人之同意，否則任何一位大樓區分建物所有權人，均得依據民法第七六七條之規定，本於所有權之作用，訴請該頂樓屋主拆除其在屋頂避難平台上所搭建之房屋，此為法院之通常見解。被上訴人明知其搭建行為未獲其餘全體區分所有權人之同意；惟竟猶為無謂之頑抗，先則諉稱此為一事實行為，繼而諉稱有委建契約或合建契約可證明該搭建行為，係合於約定方法而為使用，末則主張其有排他之使用權，故而有權搭建云云，不但均與事實不符，且均無理由。原判決認被上訴人既有權使用系爭屋頂避難平台，即得在其上搭建房屋，該等搭建行為，尚非無法律上之權源云云，尚有可議。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、民法第七百六十七條物上請求權之行使，係指「所有人」對於「非所有人（即第三人）」無權占有或侵奪其所有物者，而請求其返還因「無合法權源」而占有所有物者而言。而民法第八百二十一條：「各共有人對於『第三人』，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，亦規定係對於共有人以外之「第三人」無權占有或侵奪共有物者，共有人中之一人得單獨主張物上請求權而言。
二、又最高法院七十二年度台上字第四七三七號判例：「各共有人之應有部分，為對於各共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第七百六十七條所定所有物妨害除去請求權之餘地。」
三、蓋被上訴人為系爭區分建物共有人之一，並非共有人以外之「第三人」；而上訴人於原審亦自認被上訴人就上開系爭建物頂樓之全部有使用權，且各共有人就上開系爭建物頂樓有分管協議，即約定由被上訴人分管占有使用，亦為兩造所不爭執，是被上訴人就上開系爭建物頂樓，自有管領使用權，申言之，被上訴人占有上開頂樓，自有「合法正當之權源」，是上訴人要無依民法第七百六十七條及八百二十一條主張物上請求權除去被上訴人合法占有之餘地。
四、按系爭建物基地為被上訴人及上訴人兄長 凌寅賢 、 凌大賢 與他共有人分別共有；系爭大樓建蓋時，訴外人即上訴人兄長凌寅賢、凌大賢係以委建方式，委由被上訴人建蓋，他共有人則與被上訴人以合建方式起造，然上開無論委建或合建契約均有事先協議約定系爭頂樓由被上訴人分管，上訴人就上開協議分管及被上訴人就上開頂樓有使用權乙節，亦不爭執，且上訴人於本件準備程序時，亦稱「並非爭執被上訴人對系爭頂樓有否使用權，而係爭執被上訴人是否得於上開頂樓搭蓋建物。」，益證上訴人上開行為已符民事訴訟法第二百七十九條或第二百八十條「自認」，是上訴人除能依上開第二百七十九條第三項規定能證明與事實不符者外，上訴人上開自認，尚不得任意撤銷。
五、依前述，上訴人之兄長凌寅賢、凌大賢為系爭建物之原始建造人之一，嗣上訴人繼受凌寅賢、凌大賢前開委建關係，雖於建照上登記為起造人，然系爭建物頂樓業已有分管協議，則依最高法院四十八年台上字第一０六五判例之見解，上開共有人之分管協議對於受讓人即上訴人自仍繼續存在。
六、另民法第八百十九條第二項：「共有物之處分」，包括法律上處分及事實上之處分，惟此所謂「處分」，由對照第八百十九條第一項及土地法第二十四條之一第一項之規定而知，係指共有物「全部」之處分而言；又上開所謂「事實上之處分」，則係指「使共有物滅失或失其性質、本質而言」，例如拆除建物者；按上訴人雖於系爭頂樓建物，惟並非將系爭共有物之「全部」而占有建蓋，且系爭頂樓共有物並未滅失，亦未失其性質或本質，是被上訴人依前述分管協議而搭蓋建物於其上者，則係屬依約定使用之「管理行為」，而非「事實上之處分」，要無民法第八百十九條第二項「應得共有人全體之同意」之適用，況且被上訴人係依共有人分管協議而占有使用，本即有「合法正當之權源」；至於本件被上訴人搭蓋建物占有而管理使用之當否，則係共有人是否得以其他法律關係解決之問題，應屬另一問題，究與本件上訴人是否得依民法第七百六十七條「中段」及第八百二十條求排除無關。
七、蓋上訴人係依民法第七百六十七條中段及八百二十一條前段之規定請求除去對於妨害其所有權者，惟查上開法第七百六十七條中段：「對於妨害其所有權者，得請求返還之。」係指相對人須為以「占有以外」之方法而妨害其所有權之人；所謂「妨害」，乃指以「占有以外」之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實者而言；按被上訴人係依共有人分管協議而合法占有使用系爭頂樓，並以合法「占有」之管理行為方式而搭蓋系爭建物，係以占有為事實，非所謂上開以占有以外之方法，是上訴人主張依上開民法第七百六十七條「中段」請求除去系爭頂樓之建物，尚與上開法之規定不符，上訴人之主張，亦無保護之必要。
理由
一、本件上訴人起訴主張其係坐落台北市○○○路○段○○○號、二二五號「京鷹商務大樓」之區分建物所有權人，依法為該十五層大樓屋頂避難平台之共有人，惟被上訴人未徵得系爭大樓全體屋主之同意，在其所有台北市○○○路○段○○○號十五樓樓頂，屬該大樓建物區分所有權人共有之屋頂避難平台上，擅自搭建十六樓房屋及涼亭，有違民法第八百十九條第二項；「共有物之處分，應得共有人全體同意」之規定，致侵害上訴人及其他共有人之權利，爰依民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定提起本件訴訟，請求判決被上訴人應將坐落於台北市○○○路五段二二三號十五樓房屋之屋頂避難平台上，如附圖所示Ａ位置，面積
三五．四一平方公尺之磚造平房，及Ｂ位置，面積八．一二平方公尺之鐵皮屋（涼亭）全部拆除等語。
被上訴人則以：系爭坐落台北市○○○路○段○○○號共十五層樓「京鷹商務大樓」其基地原為被上訴人及上訴人之兄長凌寅賢、凌大賢與他共有人分別共有，系爭上開大樓建蓋時，訴外人凌寅賢、凌大賢係以委建方式，委由被上訴人建蓋，他共有人則與被上訴人以合建方式起造，惟上述基地共有人建蓋系爭十五層大樓時，無論係以委建或合建方式，雙方於契約中均訂明系爭大樓第十五層之頂、瞭望台均歸被上訴人所有或使用，此有委建契約書及合建契約書足資證明，申言之，系爭大樓十五樓樓頂，除瞭望台為被上訴人所有外，餘縱使為各屋主所共有，惟依上開契約約定，共有人業已協議由被上訴人分管，被上訴人即有使用、收益權甚明，被上訴人係依共有人分管協議而合法占有使用系爭頂樓，並以合法「占有」之管理行為方式而搭蓋系爭建物，係以占有為事實，非以占有以外之方法，核與民法第七百六十七條規定不合。故被上訴人自有合法權源占有使用如附圖所示Ａ、Ｂ部分，至於是否違反行政之規定，則非司法審判之範圍等語，資為抗辯。
二、查本件上訴人主張上訴人係台北市○○○路○段○○○號、二二五號「京鷹商務大樓」之區分建物所有權人，依法為該十五層大樓屋頂避難平台之共有人。被上訴人未徵得系爭大樓全體屋主之同意，在其所有台北市○○○路○段○○○號十五樓樓頂，屬該大樓建物區分所有權人共有之屋頂避難平台上，擅自搭建十六樓，如附圖所示Ａ位置，面積三五．四一平方公尺之磚造平房，及Ｂ位置，面積八．一二平方公尺之鐵皮屋（涼亭）之事實，業據上訴人提出建物登記謄本為證，復經原法院依聲請履勘系爭樓頂並囑託台北市松山地政事務所就系爭建物占用面積之位置測繪複丈成果圖，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人主張被上訴人有違民法第八百十九條第二項；「共有物之處分，應得共有人全體同意」被上訴人則辯稱，被上訴人係依共有人分管協議而合法占有使用系爭頂樓，並以合法「占有」之管理行為方式而搭蓋系爭建物。是以本件兩造爭執之重點在於：頂樓上搭蓋系爭建物，究係事實上之處分行為，或係管理之事實行為？被上訴人是否因分管協議而合法占有使用即可搭蓋系爭建物？茲析述如下。
三、按民法第八百十九條第二項所稱之處分，包括事實上之處分行為及法律上之處分行為。事實上之處分行為，例如加蓋屋頂或拆除房屋。此項規定旨在保護全體共有人之利益。須注意的是，共有物之處分，不以對共有物全部為必要，亦包括共有物之特定部分在內。至於管理行為，指共有物之保存、改良及使用收益，不包括處分在內。(參閱 王澤鑑 著，民法物權第一冊，第二六三、二六八頁)經查被上訴人在系爭屋頂避難平台上，搭建Ａ、Ｂ建物，並非單純使用或管理系爭屋頂避難平台之行為，而應屬就共有物所為之事實上之處分行為。（參照最高法院六十七年第二次民庭總會決議，將違章建築之讓與，認係事實上處分權之讓與)被上訴人雖辯稱，被上訴人係依共有人分管協議而合法占有使用系爭頂樓，並以合法「占有」之管理行為方式而搭蓋系爭建物，又上開所謂「事實上之處分」，係指「使共有物滅失或失其性質、本質而言」，例如拆除建物，且係指共有物「全部」之處分而言云云。惟查本件上訴人並非爭執被上訴人就系爭屋頂避難平台有無使用權，而係主張被上訴人就系爭共有屋頂避難平台，並無處分權之情形下，竟在其上搭建房屋，有違民法第八百十九條第二項之規定。且共有物之處分，不以對共有物全部為必要，亦包括共有物之特定部分在內。（參閱王澤鑑上揭書及最高法院三十二年台上字第一一號判例)又事實上之處分行為，學者書上以加蓋屋頂為例，顯見並不限於「使共有物滅失或失其性質、本質」而已，否則最高法院何以將違章建築之讓與，認係事實上處分權之讓與，足證被上訴人上開辯解，顯係出於誤認。故而無論被上訴人就系爭屋頂避難平台有無使用權，被上訴人均無權在其上搭建房屋。且其搭建房屋之行為，與是否違反行政法令，亦不容混為一談。被上訴人執此抗辯，均非可採。
四、查被上訴人在系爭屬於大樓全體區分所有權人共有之屋頂避難平台上，搭建面積達四三．五三平方公尺之房屋及密閉式涼亭，嚴重影響整棟大樓住戶景觀、休閒、逃生避難及管線設施安置，且影響原有大樓房屋之載重設計及居住安全。有關大樓頂樓屋主在屋頂避難平台上搭建房屋，應得大樓全體區分所有權人之同意，否則任何一位大樓區分建物所有權人，均得依據民法第七六七條之規定，本於所有權之作用，訴請該頂樓屋主拆除其在屋頂避難平台上所搭建之房屋，此為法院之通常見解。被上訴人明知其搭建行為未獲其餘全體區分所有權人之同意，竟先諉稱此為一事實管理行為，繼而諉稱有委建契約或合建契約可證明該搭建行為，係合於約定方法而為使用，末則主張其有排他之使用權，故而有權搭建云云，核均與法律明文規定共有物之處分，包括事實上之處分行為，應得共有人全體同意不合，均非可採。
五、按「所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之」民法第七百六十七條訂有明文，查被上訴人搭建之十六樓房屋及涼亭，影響系爭大樓屋頂避難平台之使用甚鉅，有違民法第八百十九條第二項；「共有物之處分，應得共有人全體同意」之規定，致妨害上訴人及其他共有人之權利，上訴人自得請求除去。且搭建房屋，並非單純使用或管理之行為，而應屬就共有物所為之事實上之處分行為。顯係以占有以外之方法，妨害共有人之所有權，被上訴人辯稱係以合法占有為事實之管理行為而搭蓋系爭建物云云，並非可採。被上訴人雖又辯稱民法第七百六十七條物上請求權之行使，係指「所有人」對於「非所有人（即第三人）」無權占有或侵奪其所有物者，而請求其返還因「無合法權源」之占有，被上訴人為系爭區分建物共有人之一，並非共有人以外之「第三人」云云，惟查民法第七百六十七條對於共有物經共有人之一未得他共有人同意，而任意無權占有、侵奪、妨害者，仍有其適用，他共有人得據此訴請拆除、返還等，業經最高法院著有判決可稽。(最高法院八十五年台上第一九五○號判決參照)被上訴人執此抗辯，亦非可採。從而上訴人依民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定提起本件訴訟，請求判決被上訴人應將坐落於台北市○○○路○段○○○號十五樓房屋之屋頂避難平台上，如附圖所示Ａ位置，面積三五．四一平方公尺之磚造平房，及Ｂ位置，面積八．一二平方公尺之鐵皮屋（涼亭）全部拆除，為有理由，應予准許。原判決認被上訴人既有權使用系爭屋頂避難平台，即得在其上搭建房屋，該等搭建行為，尚非無法律上之權源云云，尚有可議。原審本此為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後核均與判決結果不生影響，自無庸逐為論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國八十九年十一月七日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法官吳欲君
法官陳博享法官藍文祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月八日
書記官吳鎮鑫