裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第4861號民事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第四八六一號
原告乙○○訴訟代理人 張文寬 律師被告甲○○住台北市○○○路○段○○○號十五樓訴訟代理人 石宜琳 律師複代理人 高碧卿 律師右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將台北市○○○路○段○○○號十五樓樓頂之避難平台上，如附圖所示Ａ位置、面積三十五點四一平方公尺之磚造平房，及Ｂ位置、面積八點一二平方公尺之鐵皮屋（涼亭）全部拆除。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）本件原告係台北市○○○路○段○○○號、二二五號「京鷹商務大樓」之區分建物所有權人，依法系該十五層大樓屋頂避難平台之共有人。
（二）被告未徵得系爭大樓全體屋主之同意，在其所有台北市○○○路○段○○○號十五樓樓頂，屬該大樓建物區分所有權人共有之屋頂避難平台上，擅自搭建十六樓房屋及涼亭，有違民法第八百十九條第二項；「共有物之處分，應得共有人全體同意」之規定，致侵害原告及其他共有人之權利。
（三）按「所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之」民法七百六十七條訂有明文，查被告搭建之十六樓房屋及涼亭，面積如附圖所示，影響系爭大樓屋頂避難平台之使用甚鉅，原告多次請求被告折除，惟被告均置之不理，原告不得已，爰依民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定提起本件訴訟。
（四）對被告抗辯之陳述：１本件原告並非爭執被告就系爭屋頂避難平台有無使用權，而係主張被告
就系爭共有屋頂避難平台，並無處分權之情形下，竟在其上搭建房屋，有違民法第八百十九條第二項之規定，故而無論被告就系爭屋頂避難平台有無使用權，其均無權在其上搭建房屋。
２惟查附圖Ｂ部分房屋，是否為案外人所搭建，被告未提出租約證明其事
，且縱該部分房屋係於租賃期間所搭建，但該房屋係與Ａ部分之房屋相通，無獨立之出入，無法獨立使用，業屬Ａ部分房屋之一部分，而均屬被告所有，被告亦主張目前均出租他人，如被告不認為該Ｂ部分房屋為被告所有，故被告主張係案外人所搭建無權拆除，尚非可採。
３再按民法第八百十九條第二項所稱之處分，包括法律上之處分行為，及
事實上之處分行為，有關被告在系爭屋頂避難平台上，搭建Ａ、Ｂ部分房屋之行為，並非單純使用系爭屋頂避難平台之行為。
三、證據：提出建物權狀乙份、建物登記簿乙份、屋頂避難平台平面圖乙份及台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法、工程執價單乙紙為證，並聲請至現場履勘。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）查本件系爭坐落台北市○○○路○段○○○號共十五層樓「京鷹商務大樓」其基地原為被告及原告之兄長 凌寅賢 、 凌大賢 與他共有人分別共有，系爭上開大樓建蓋時，訴外人凌寅賢、凌大賢係以委建方式，委由被告建蓋，他共有人則與被告以合建方式起造，惟上述基地共有人建蓋系爭十五層大樓時，無論係以委建或合建方式，雙方於契約中均訂明系爭大樓第十五層之頂、瞭望台均歸被告所有或使用，此有委建契約書及合建契約書足資證明，申言之，系爭大樓十五樓樓頂，除瞭望台為被告所有外，餘縱使為各屋主所共有，惟依上開契約約定，共有人業已協議由被告分管，被告即有使用、收益權甚明，故被告自有合法權源占有使用如附圖所示Ａ、Ｂ部分，至於是否違反行政之規定，則非司法審判之範圍。
（二）再者，有關附圖所示之部分，因原告出租於他人，係由案外人 洪濬哲 所搭建，其為原始起造人，該部分應為案外人洪濬哲所有，原告請求被告拆除，但被告並無事實上處分權，其請求亦無理由。
（三）按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院四十八年台上字第一０六五號判例意旨可稽，蓋本件系爭大樓委建及合建分屋之樓頂共有人，就系爭大樓樓頂既協議由被告分管，並使被告取得使用權，按原告係受讓上開分屋共有人而取得系爭大樓之區分建物所有權及上開樓頂共有權，是位上揭判例意旨，原告自亦應受前述分管協議之約定，殆無疑義，是被告就系爭樓頂及如附圖所示Ａ、Ｂ部分，既有合法權源占用，並為依約管領使用收益，則原告依民法第七百六十七條之規定，請求拆除如訴之聲明所示如附圖Ａ、Ｂ位置，自無理由。
（四）又民法第八百十九條第二項，共有物之處分，應得共有人全體之同意，所謂「處分」係指物權行為，而於系爭頂樓加蓋房屋及涼亭係事實行為，非該條規定之「處分」，是原告之主張，要屬無據。
三、證據：提出系爭頂樓有關瞭望台所有權狀乙份、委建契約書乙份、合建契約書乙份（以上均為影本）為證。
丙、本院依聲請履勘系爭樓頂並囑託台北市松山地政事務所就系爭建物占用面積之位置測繪複丈成果圖。
理由
一、原告起訴主張係坐落台北市○○○路○段○○○號、二二五號「京鷹商務大樓」之區分建物所有權人，依法系該十五層大樓屋頂避難平台之共有人，惟被告未徵得系爭大樓全體屋主之同意，在其所有台北市○○○路○段○○○號十五樓樓頂，屬該大樓建物區分所有權人共有之屋頂避難平台上，擅自搭建十六樓房屋及涼亭，有違民法第八百十九條第二項；「共有物之處分，應得共有人全體同意」之規定，致侵害原告及其他共有人之權利，爰依民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明等語。
二、被告則以：系爭坐落台北市○○○路○段○○○號共十五層樓「京鷹商務大樓」其基地原為被告及原告之兄長凌寅賢、凌大賢與他共有人分別共有，系爭上開大樓建蓋時，訴外人凌寅賢、凌大賢係以委建方式，委由被告建蓋，他共有人則與被告以合建方式起造，惟上述基地共有人建蓋系爭十五層大樓時，無論係以委建或合建方式，雙方於契約中均訂明系爭大樓第十五層之頂、瞭望台均歸被告所有或使用，此有委建契約書及合建契約書足資證明，申言之，系爭大樓十五樓樓頂，除瞭望台為被告所有外，餘縱使為各屋主所共有，惟依上開契約約定，共有人業已協議由被告分管，被告即有使用、收益權甚明，故被告自有合法權源占有使用如附圖所示Ａ、Ｂ部分，至於是否違反行政之規定，則非司法審判之範圍等語，資為抗辯。
三、經查原告起訴主張伊為坐落台北市○○○路○段○○○號、二二五號「京鷹商務大樓」之區分建物所有權人，且被告亦為系爭區建物所有權人乙節， 業據渠 等提出與陳述相符之建物權狀為證，且為雙方所不爭執，是該部分之事實，堪信為真實，茲兩造有爭議者，為雙方是否就該系爭大樓頂樓有分管協議？分述如下：
（一）依被告所提出七十八年六月二十日之委建契約書第四條約定：「本樓屋頂除水箱、樓梯間外，乙方（即被告）投資規劃，其使用權歸乙方，但乙方應對甲方（即原告兄長凌寅賢、凌大賢）提供較一般人優惠之服務」等字樣，又合建契約書第三條第二點約定：「除前項甲方（即他共有人所得外，乙方（即被告）分得肆、玖、拾、拾壹、拾貳、拾參、拾肆、拾伍樓面積為合建土地可建面積的百分之三十八點一，及地下室第二、三層（Ｂ２、Ｂ３）屋頂、瞭望台所有權」等字樣，顯見被告主張系爭區分建物於委建及合建當初，即約定區分建物頂屋被告分管乙節，堪以採信。
（二）按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，最高法院四十八年台上字第一９六號五判例意旨可參，但若應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，則在此範圍內，則不受該判例之拘束，此觀諸司法院大法官解釋釋字第三四九號解釋文自明，惟查該系爭區分建物係由原告之兄長與其他共有人以委建及合建之方式由被告所興建完成，而原告對於被告擁有就系爭區分建物頂樓有使用權乙節，為雙方所不爭執，除外原告亦未能舉證證明於受讓該區分所有權時並不知就系爭頂樓樓頂有分管契約之情形，揆諸前開說明，足認被告占有使用系爭區分建物頂樓樓頂有使用權乙節，洵堪採信。
四、綜上所述，被告占有系爭區分建物頂樓並非無法律上之原因，從而，原告依物上請求權之法則訴請被告拆除如附圖所示Ａ、Ｂ部分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核均與判決結果不生影響，自無庸逐為論述，併此敘明。
六、原告既受敗訴之判決，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年四月二十七日
民事第四庭法官陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年四月二十七日
法院書記官蘇彥宇