裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第216號民事判決
裁判日期：民國89年11月07日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第二一六號
上訴人即被上訴人 輝京 實業股份有限公司法定代理人 樊則雄 訴訟代理人朱昭勳律師複代理人彭淑馨被上訴人即上訴人雙和石材有限公司設花蓮市○○路○○號法定代理人 鍾萬良 右當事人間請求給付貨款事件，兩造對於中華民國八十九年二月十八日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二三八九號第一審判決均提起上訴，本院判決如左：
主文原判決第一項關於命雙和石材有限公司給付部分，第三項關於命輝京實業股份有限公司給付雙和石材有限公司超過新台幣捌拾柒萬參仟肆佰伍拾壹元及利息部分，與各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，輝京實業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，以及雙和石材有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請，均駁回。
輝京實業股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審本訴部分訴訟費用由輝京實業股份有限公司負擔；反訴部分訴訟費用由輝京實業股份有限公司負擔五分之二，餘由雙和石材有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人輝京實業股份有限公司（下稱輝京公司）方面：
一、聲明：求為判決：本訴部分：㈠原判決不利輝京公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，雙和石材有限公司應再給付輝京公司新台幣（下同）六百七十六萬元，並自八十八年十月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第二項聲明，輝京公司願供擔保，請准宣告假執行。反訴部分：㈠原判決關於命輝京公司應給付雙和石材有限公司二百三十二萬三千四百五十一元及利息部分均廢棄。㈡右廢棄部分，雙和石材有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠關於違約金部分：⒈兩造於合約中已約定若雙和公司有逾期交貨達二十日以上，則應賠償總價款七百二十六萬元之違約金，原審未說明違約金過高之理由，逕予酌減為五十萬元，實有不當之處。⒉簽訂合約前，輝京公司一再強調交貨期日之重要，為求順利交貨，不惜額外支付趕工費十二萬元，更於其後僱人駕車前往工廠載貨，惟遭雙和公司遲交及拒交貨物，而受業主信助公司以遲延工程為由罰款三十二萬元，只好另行洽購石材以應業主趕工之要求。㈡關於瑕疵損害請求部分：⒈雙和公司所交付石材確有歪斜等瑕疵，屬無法修補或難以回復原狀之瑕疵，僅能以「美容修補方式」使瑕疵不致過於明顯，因此依不完全給付向其請求金錢賠償。⒉輝京公司曾與信助公司主任 古豐泉 先生向雙和公司代表 鍾文惠 進行協商，雙和公司非但其後拒絕修補，更以拒交貨物抗爭，原審認為京輝公司未經催告程序逕行請求金錢賠償而駁回請求，即有不當。㈢雙和公司抗辯其於八十七年十二月三十日所收訂金一百四十五萬元係屬履約保證金，因輝京公司違約未向其進貨故有權沒收與事實不符，蓋依買賣確認單之記載足見此金額為訂金，又兩造既已約定交貨時間及地點，輝京公司更給付趕工費用，如今雙和公司未依約給付貨物即屬給付遲延，其既違約在先，何能主張沒收訂金？
乙、被上訴人即上訴人雙和石材有限公司（下稱雙和公司）方面：
一、聲明：本訴部分：㈠原判決命上訴人給付被上訴人新台幣五十萬元，及自民國八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。反訴部分：上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠兩造於民國八十七年十二月三十日訂立之係爭石材買賣承包合約，交貨地點約定為雙和公司花蓮工廠，有買賣確認單在卷可稽。則兩造約定交貨方式，係由輝京公司至雙和公司花蓮工廠取貨始符約定，雙和公司均準備妥適，依約將準備給付情事以言詞通知輝京公司，自生民法第二百三十五條但書規定之效力。茲輝京公司既遲延取貨即為受領遲延，自與合約第三條約定之情事有間，輝京公司執此為雙和公司遲延交貨之依據，依法無據。㈡出貨單記載收貨人「輝京樊」、送達地點中壢市○○○路榮民路口、「運費到付」等，原審判決認定已改變輝京公司至雙和公司工廠取貨之約定，實有妄斷之嫌。雙和公司所開的是出貨單並非送貨單特此聲明，其上記載收貨人、送達地點、運費到付等，國內外貿易買賣上均為如此，並不能因上述記載即認定為權宜措施改變原訂交貨地點。總而言之，雙和公司應交石材早已備妥待出貨，約定期間內輝京公司派車來並無無貨可提的事情發生可證明雙和公司始終無遲延交付之事實，此有雙和公司八十八年一至四月之生產明細表可稽。㈢依民法第二百四十九條第二款之規定，訂金之意義乃在確保契約之履行為目的，其被確保之契約因無效或撤銷者，訂金契約亦失其確保目的而隨被確保之契約消滅，故契約當事人有債務不履行時，訂金成為債務不履行之預定，故定金當然具有違約定金之作用。查本件係爭石材買賣契約訂立時，輝京公司交付之訂金一百四十五萬元，其性質即為係爭買賣之擔保，輝京公司一再主張及抗辯其為買賣價金之一部，每期得扣款百分之二十云云，為實際上兩造訂立係爭買賣契約時係約定，如買賣雙方均依約履行時，則雙和公司所受訂金應轉為末期石材之價款，倘任一方有違約情事時，如因可歸責於輝京公司之事由，其不得請求返還訂金，反之因可歸責於雙和公司之事由時，雙和公司自應加倍還所受訂金，足證係爭買賣訂金為法律上之違約金無訛。輝京公司於八十八年五月二十日向第三人採購石材之重大違約行為，雙和公司依法除沒收係爭買賣訂金外，尚得依民法第二百二十六條規定請求輝京公司負全部損害賠償責任。
理由
甲、本訴部分：
一、輝京公司主張與雙和公司於八十七年十二月三十日締結「中壢健保局北區分公司室內裝修工程」之「石材供應契約」，總價七百二十六萬，並於八十七年二月底約定石材供貨出貨時間，如有延誤，每逾一日罰合約總價百分之五，逾期二十日以上，雙和公司雙和公司負責賠償全額，詎雙和公司在供給貨物時間每每有所延誤，其中五樓、四樓、三樓及二樓大地坪樓地板部份均有逾期交貨之情形，合計雙和公司逾期六十五日，雙和公司逾期既已超過廿日，爰請求雙和公司賠償七百二十六萬元及法定利息（原審就輝京公司請求賠償七百二十六萬元部分，判准五十萬元及法定利息，兩造就敗訴部分，均聲明不服）。
雙和公司則以兩造買賣契約特別約定，交貨地點為雙和公司花蓮工廠，系爭石材向由輝京公司僱車前來提貨，雙和公司並無遲延交貨之可能。輝京公司於收受系爭石材後委由工地施工人員安裝，因現場施工人員施工不當，致石材破損，不容輝京公司執此諉為嚴重瑕疵，作為請求鉅額違約金之依據等語，資為抗辯。
二、輝京公司主張兩造於八十七年十二月三十日締結「中壢健保局北區分公司室內裝修工程」之「石材供應契約」，由雙和公司供應加工之石材品名「新韓小櫻」花崗石製品，總價七百二十六萬元。兩造復於八十七年二月底，約定石材供貨出貨時間為八十八年三月六日五樓約五千才製品出貨，八十八年三月七日工地到貨、八十八年三月十一日五樓整層剩餘數量製品全部出清，八十八年三月十二日工地到貨、八十八年三月十八日四樓整層數量製品全部出清，八十八年三月十九日工地到貨、八十八年三月十七日三樓第一批約五千才製品出貨，八十八年三月十八日工地到貨，八十八年三月廿二日三樓整層數量全部出清，八十八年三月廿三日工地到貨、八十八年三月廿八日二樓整層數量製品全部出清，八十八年三月廿九日工地到貨，以上製品為小櫻紅花崗石，數量以交於雙和石材公司分割圖為準。雙方並同意依照趕工進度表辦理，不得延誤，如有延誤應依照合約辦理，亦即如雙和公司不能照日期出貨，每逾一日罰合約總價百分之五，逾期二十日以上，雙和公司負責賠償全額不得異議。系爭工程五樓、四樓、三樓及二樓大地坪樓地板部分石材分別於三月廿日、三月廿七日、三月廿七及五月十二日交付至工地等情，已據輝京公司提出承包合約、買賣確認單、協議備忘錄及出貨單三張（見原審卷第十三至十九頁）等影本為證，復為雙和公司所不爭執，堪信為真正。惟輝京公司主張因依承包合約第三條所示：雙和公司如不能照日期出貨，每逾一日罰合約總價百分之五，即每逾一日罰新台幣三十八萬元，逾期二十日以上，由雙和公司賠償全額，經計合約中五樓部份逾期十三日（協議書約定八十八年三月七日到貨，惟雙和公司於八十八年三月廿日始全部出清交貨），四樓部份逾期八日（協議書約定八十八年三月十九日工地到貨，惟被告於同年三月廿七日始全部出清交貨），三樓部份逾期四日（協議書約定八十八年三月廿三日出清交貨，惟雙和公司於同年三月廿七日始出清交貨），二樓部份逾期四十四日（協議書約定八十八年三月廿九日出清交貨，惟雙和公司於同年五月十二日始出清交貨）合計雙和公司逾期六十五日，雙和公司逾期既已超過廿日，輝京公司依合約第三條所示自得請求貨款全額即七百二十六萬元乙節。雙和公司否認有遲延交付情事，茲審究如次：
㈠按民法第三百十四條規定，清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習
慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。而所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任（最高法院六十九年度台上字第一二八○號判例參照）。㈡查兩造所簽訂之買賣確認單上記載「交貨地點：花蓮工廠」（見原審卷第十五頁
），由此記載，堪認雙和公司交付系爭石材之債務，乃往取債務，即買受人輝京公司有義務至雙和公司取貨，非雙和公司有義務將石材送交輝京公司之赴償債務。輝京公司雖以雙和公司既為出賣人，本有依一般買賣契約交付貨物予買受人所在地或指定地之義務，惟在雙和公司履行第一次交付貨物之義務時，適巧雙和公司所僱車輛發生車禍，雙方遂約定交貨地予花蓮，仍由雙和公司僱車送貨至中壢，惟運費到付（由買受人即輝京公司付款），此再參雙和石材有限公司之出貨單載明收貨人輝京樊先生，送達地點中壢市○○○路榮民路口，因認兩造已改變往取債務之約定云云。惟雙和公司抗辯系爭石材向由輝京公司僱車前來提貨，本件雙方並無改變往取債務之約定。按往取債務所生運費，係由買受人負擔；而赴償債務則由出賣人負擔，乃商場上慣例。本件兩造既已約定由輝京公司至雙和公司之花蓮工廠取貨，輝京公司即不得再主張雙和公司有交付貨物予其所在地或指定地之義務；姑不論運送系爭石材之貨車係由 何造 僱用，以出貨單記載運費到付乙節而論，難論本件已由往取債務改為赴償債務，而送達地點記載「中壢市○○○路榮民路口」，不過係雙和公司指示貨運司機送達處所，不能執此即認本件已由往取債務改為赴償債務。輝京公司雖又以本件即使為「往取債務」（即交貨地於花蓮），因雙和公司公司並未完成準備給付及通知輝京公司往取受償，雙和公司仍構成遲延云云。然依前開判例意旨，雙和公司是否負給付遲延責任，應以輝京公司於清償期屆滿後有無前往雙和公司之花蓮工廠收取經拒絕清償為斷，本件輝京公司既未證明其業於兩造所約定之期限至清償地領取訂購之石材，經雙和公司拒絕，徒以雙和公司未依限將其訂購石材運至其指定之處所，謂雙和公司遲延交貨，並據以向雙和公司請求遲延交付之損害賠償，要無可取。
㈢再以輝京公司之計算，輝京公司主張雙和公司就五樓部份逾期十三日（協議書約
定八十八年三月七日到貨，惟雙和公司於八十八年三月廿日始全部出清交貨），四樓部份逾期八日（協議書約定八十八年三月十九日工地到貨，惟被告於同年三月廿七日始全部出清交貨），三樓部份逾期四日（協議書約定八十八年三月廿三日出清交貨，惟雙和公司於同年三月廿七日始出清交貨），二樓部份逾期四十四日（協議書約定八十八年三月廿九日出清交貨，惟雙和公司於同年五月十二日始出清交貨），合計逾期六十五日（按依其計算應係六十九日），而依其主張雙和公司逾期超過廿日，輝京公司即可依合約第三條，請求賠償七百二十六萬元。果雙和公司確於五樓及四樓部分即有遲延交付廿日以上之情事，輝京公司早可於八十八年三月間依約向其請求七百二十六萬元之損害賠償，何有繼續收受雙和公司交付之石材，且簽發八十八年四月十五日期面額六十四萬一千五百四十八元、五月十五日期面額六十二萬九千三百十二元、五月十五日期一百萬元等支票（見原審卷第一一七頁輝京公司交付雙和公司貨款對照表）供雙和公司兌領之理？顯見輝京公司主張雙和公司遲延交付石材，亦違反常理，自不足取。
三、綜上所述，輝京公司請求雙和公司給付遲延交付之損害賠償七百二十六萬元，為無理由，原審就此判准輝京公司五十萬元及自起訴狀繕本送達雙和公司之翌日即八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未合，雙和公司求為廢棄改判，為有理由；至原審駁回輝京公司其餘部分之請求，理由容有不同，結論尚無不合，仍可維持。
乙、反訴部分：
一、雙和公司主張輝京公司就系爭買賣，尚欠貨款二百三十二萬三千四百五十一元未付，爰本於買賣關係，訴請輝京公司給付二百三十二萬三千四百五十一元，及其中五十萬元自八十八年七月十六日起，其中一百八十二萬三千四百五十一元自同年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
輝京公司對於仍欠雙和公司上開金額之貨款並不爭執，惟以其在訂約之初曾給付雙和公司一百四十五萬元作為訂金，並於履約後做為付款一部分，每期貨均扣款百分之二十，爰主張抵銷等語，以資抗辯。
二、雙和公司主張輝京公司積欠上開貸款之事實，業經提出支票一紙、板橋地方法院假處分裁定一份、執行命令一件等影本為證，且為輝京公司所不爭執。輝京公司主張其在訂約後曾交付一百四十五萬元定金予雙和公司，亦為雙和公司所不爭，雙和公司雖聲稱該款係作為系爭買賣之擔保，因輝京公司於八十八年五月二十日向第三人採購石材之重大違約行為，雙和公司依法得沒收系爭買賣訂金云云。是本件之爭執厥為雙和公司主張沒收系爭一百四十五萬元定金，於法是否有據。按定金，於契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。為民法第二百四十九條第一項第一款所明定。經查本件買賣契約已成立，並開始履行，為兩造不爭之事實，則輝京公司主張以其所交付之一百四十五萬元定金，作為履行之一部，於法即無不合。兩造系爭買賣契約係分期履行，雙和公司並未舉證證明兩造有就系爭一百四十五萬元定金之返還，須俟系爭買賣完全履行完畢始可請求返還之約定，則雙和公司以此主張沒收該一百四十五萬元定金，於法無據。從而輝京公司公司主張以該定金返還之債權，與雙和公司之系爭債權相抵，自無不合，抵銷後，雙和公司只得請求輝京公司給付八十七萬三千四百五十一元，其次依輝京公司上開陳述，雙和公司最後一次交貨時間為八十八年五月十二日，而依兩造之買賣確認單記載，輝京公司應於訂貨時起以四十五天期之支票付清，從而雙和公司就此請求輝京公司自同年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦法亦無不合。原審就上開範圍內，判決雙和公司勝訴，於法尚無不合，輝京公司請求廢棄改判，為無理由，至雙和公司逾上開部分之請求，不應准許，原審判准，自有未當輝京公司請求廢棄改判，為有理由，爰改判如主文所示。
丙、兩造有關本訴及反訴之其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。
據上論結，本件輝京實業股份有限公司之上訴為一部有理由，一部無理由；雙和石材有限公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十一月七日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法官蘇永宜
法官李錦美法官蔡烱燉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月九日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。