裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決行股
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第九五八號中華民國九十年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。
扣案之海洛因淨重伍點柒零公克沒收銷燬。0000000000號、0000000000號行動電話機具貳支（含晶片貳片）沒收。販賣毒品所得新臺幣參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實甲○○曾於民國（下同）八十二年間，犯施用毒品罪，經本院判處有期徒刑三年四月確定，已於八十七年二月三日執行完畢，猶不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，連續在臺南市○○路○段○○巷○○○號，以其所有之0000000000號、0000000000號行動電話，作為對外買賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，將其向前手 張福樹 （業經另案判處罪刑）販入之海洛因，先於八十九年十一月間，以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣些許予丙○○（另案處理）施用；又於同年十二月六日上午八時許，經乙○○、丙○○分別以上開電話與其聯絡欲購買海洛因後，其即於同日上午十時二十分許及三十五分許，在上址依序各以一千二百元、一千元之價格，販賣海洛因０．四公克、０．六公克（均含袋重）予乙○○、丙○○，其則從中獲取部分海洛因供己施用矣利，旋為警當場發覺而於各該毒品交易後將乙○○、丙○○逮捕，繼持搜索票至上址查扣得甲○○所有之海洛因淨重五．七０公克（原扣得含袋重
九．三公克，分為二大包及十七小包，經鑑定確為海洛因者淨重五．七０公克，其餘部分淨重０．三七公克則驗無毒品反應），0000000000號、0000000000號行動電話二支（含晶片二片，原扣得三片，另一片與本案無關）、及販賣毒品所得三千二百元（原扣得四萬七千五百元，其中四萬四千三百元非販毒所得）。
案經臺南市警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固不諱言有為上開向乙○○、丙○○二人取款，交付海洛因予該二人，從中獲取些微海洛因施用，並為警查獲扣得上開海洛因等物之事實；惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：其與乙○○、丙○○二人係舊識，因該二人不認識張福樹，故幫該二人出面向張福樹購買海洛因，並無從中賺取價差利益，至其所謂從中獲取些微海洛因施用，係賺取自 張福興 云云。然查被告如何為右揭販賣海洛因之犯罪事實，已據其在警訊中自承：「我買回之海洛因均分為幾十小包，作為自己施打用，如果有人需要，我就沒有賺錢轉賣他人施用，自己只賺微薄毒品施用而已」等語（見警卷第二頁），並據證人丙○○在警訊中供稱：「被警方查獲的海洛因，我是於八十九年十二月六日十時三十分，在臺南市○○路○段○○巷○○○號的後門圍牆鐵窗，以二千元（應係一千元）向綽號良仔（即甲○○）所購買來吸食的」（見警卷第七頁），及證人乙○○在警訊中供稱：我於八十九年十二月六日十時二十分，在臺南市○○路○段○○巷○○○號的後門圍牆鐵窗，以一千元向綽號 阿良 （即甲○○）購買海洛因一小包」（見警卷第五頁）各等語不移，即被告在本院審理中亦直認有上開二次交付海洛因予丙○○，交付一次海洛因予乙○○之情事，且證人乙○○、丙○○二人所供與被告聯絡買賣毒品之行動電話號碼，亦與扣案被告所有之行動電話號碼相符，被告在本院亦不否認係利用該二支行動電話，為對外聯絡交付毒品之工具，並有該二支行動電話扣案為憑，顯見被告確係以該二行動電話作為販毒之聯絡工具無訛。又經警查獲為被告所有之原含袋重九．三公克，分為二大包及十七小包之海洛因粉末，送請法務部調查局鑑定結果，確為海洛因者淨重五．七０公克，其餘部分淨重０．三七公克則驗無毒品反應，亦有該局編號000000000號鑑定通知書一紙，附於原審卷足稽（見原審卷第三十九頁）。次觀被告在警訊中所供承：「（你賺得之海洛因均如何分裝？如何轉售圖利？請詳述）我買回之海洛因均分為十幾小包（數量約零．三公克），作為自己施打用，自己只賺取微薄毒品施用而已」、「（「樹仔」張福樹將毒品海洛因賣給你後，你如何轉賣給丙○○、乙○○等人呢？）...我沒有賺他們的錢，只是我只賺差額用來自己吸食海洛因的」、「（你說你將張福樹賣給你的海洛因，轉分裝為小包轉售，迄被警方查獲時你已獲利多少？）我沒有賺到錢，我只是賺其差額用來自己吸食的」等語（見警卷第二至四頁）；再參諸海洛因物稀價貴，且為政府所嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品原價給予他人施用之可能。茲被告既迭自承其於販賣之過程中，有自販入之毒品中賺取微薄毒品供己施用，顯見其係以同價格減少毒品份量之方式而為買賣，而有從中賺取毒品供己免費施用之不法利益至明。嗣其雖辯稱未向丙○○、乙○○賺錢，非屬販售營利之行為云者；惟按所謂販賣，僅需售出較販入之價格為高即可構成，被告販入毒品後，取出部分供自己施用，復以販入之價格將剩餘部分售出，雖自外觀上視之並無價差，實則售出之份量係少於販入之份量，以相同份量之毒品觀之，被告售出之價格已較販入為高，應構成販賣無疑，況毒品之價格高昂，海洛因之價格更與黃金相當，施用者一次用量至少需費上千元，故被告縱僅賺取供自己施用之價差，其金額亦屬驚人，仍難解其意圖營利之認定。綜上足認被告所辯前詞，要屬事後畏罪避重就輕之詞，另證人丙○○、乙○○二人，嗣在偵查中稱伊等係請被告幫忙代買海洛因云云，亦屬事後故為迴護被告之飾詞，均無足取。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，乃被告竟非法販賣之，核係犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論；惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。其曾有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，不惟已為其所自承，並有其刑案資料查註紀錄表、全國前案紀錄表各一份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯；惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又其於本件案發後主動向警方供出第一級毒品來源，並因而破獲張福樹販賣毒品罪，張福樹並因之經原審於九十年九月十九日，以九十年度訴字第六十八號判決，對之判處連續販賣第一級毒品罪刑在案，既有該案判決正本一份，附於原審卷足憑，自應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。原審據予論罪科刑，固非無見。惟查被告於八十九年十一月初至同年十二月五日，並無多次販賣海洛因予乙○○，又於八十九年十一月間，及十二月一、二日，並無另四次販賣海洛因予丙○○之犯行，理由詳如後述；乃原判決併認被告亦有各該次之販賣犯行，其事實之認定即有未合。被告上訴意旨，全然否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、方法、販賣毒品次數、對社會所生危害、及其犯後態度等一切情狀，改對其量處有期徒刑九年，以資懲儆。扣案之海洛因淨重五．七０公克，係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。扣案之0000000000號、0000000000行動電話二支（含晶片二片），係被告所有供販賣毒品所用之工具，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收另。又被告於八十九年十二月六日，係以一千二百元及一千元之價格，分別販賣海洛因予乙○○及丙○○二人，既經被告及證人乙○○、丙○○三人，分別在偵查中所一致供陳在卷，另被告於八十九年十一月間，係以一千元價格販賣一次海洛因予丙○○，既亦為被告及證人丙○○在警訊中所供明，則被告先後三次販賣毒品所得共為三千二百元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（原扣得四萬七千五百元，其中四萬四千三百元非販毒所得，不得沒收）。另扣案之注射針筒九支、吸管一支，及晶片一片，因與被告販賣毒品無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另略以：被告於八十九年十一月初至同年十二月五日，亦有多次販賣海洛因予乙○○；又於八十九年十一月間，及十二月一、二日，亦有共四次販賣海洛因予丙○○之犯行；因認其此部分亦渉犯有連續販賣第一級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告渉犯有此部分販賣毒品之罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○之供詞為論據。惟訊據被告則堅詞否認有此部分犯行，並辯稱其未販賣海洛因予該二人，其僅有前揭三次代為幫忙購買海洛因之事實等語。經查證人乙○○、丙○○二人，固均在警訊及偵查中指稱被告有公訴意旨所指販賣毒品之情事。然考各該供詞，其中證人乙○○始終未能具體明確供述歷次購買之時間、地點、次數、金額等犯罪重要情節，僅泛言於該期間購買數次云云，又無其他積極證據佐證，自難徒憑該唯一片面不確定之供述，遽認被告有此部分犯行；另證人丙○○初在警訊中雖就歷次購買之時間、地點、售價等情，為具體之供述，然嗣在偵查中既已改稱係自八十九年十二月初始請被告代為購買云云，亦見該證人之前後供述游移不定而有瑕疵，此外復查無其他確切證據足以左證，同難據該證人有瑕疵之片面指述，遽認被告亦有此部分犯行。綜上足認被告此部分辯解，尚非不得採信，被告被訴此部分犯罪，應屬不能證明。惟因公訴人認與前開成罪部分，具有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪判決之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十一年四月十六日毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。