裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年聲再字第5號刑事裁定
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十一年度聲再字第五號Ｃ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反商標法案件，對於本院八十九年度上訴字第一三五六號中華民國九十年三月十四日確定判決（臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第五四八號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年偵字第二二七一號），聲請再審，本院裁定如左：
主文本件開始再審。
理由
一、聲請意旨略以：茲因發現確實新證據，足證原審調查證據所採查詢方法錯誤引致錯誤解答，其逕採與事實不符之資料作為本案判決依據，並有適用法則及適用不當之違法，核本案顯已足認聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審，特檢具相關證據臚陳如次：
㈠本件原審有調查證據所採查詢方法錯誤及採為判決基礎的依據與事實不符之違法部分：
⒈聲請人所產銷之決明子商品，係經加工成焦黑之食品飲料，乃我國社會普遍
流行之割稻茶，屬食品範疇，實非藥品類，亦與決明種子原貌入味之決明子藥材（品）非屬同一類或相類似之商品，本案原審卷中聲請人在在舉證陳明，茲再有行政主管機關鑑識及核定，證實上開所述：
⑴智慧財產局公告資料：藥品「決明子」類，屬中藥材之第五類，而飲料「決明子」類屬食品之第三十二類，兩者不但非同一商品，且不類似。
⑵行政院衛生署九十年七月二十四日衛署字第九○○○四三八九七號函核示
聲請人所產銷之加工決明子，「以決明子％製成之沖泡茶飲產品，得屬一般食品管理」，該核示甚明。
⑶智慧財產局依聲請人檢送決明子茶產品實物鑑識（九十年六月二十八日（
九○）智商000000000號函）判定聲請人本案卷中扣案之決明子茶商品屬於食品，與決明子藥品非同一類或類似商品：「依本局商品分類審查原則，所稱『決明子茶』及『決明子藥品』，二者雖均以決明子為材料，為前者經加工為飲料商品，後者則以中藥材之原貌入味，二者訴求之用途及功能有別，分屬商標法施行細則第四十九條第三十二類及第五類商品範疇，依行政審查觀點，非屬類似之商品。」⑷再證諸下列客觀事實證據，愈足證聲請人產銷之決明子係一般社會通念並普遍流行之飲料食品：
①本案卷附八十九年十一月十三日答辯狀呈聲請人之決明子商品實物與包裝，在證為加工之飲料食品。
②本案原審卷附九十年一月二十九日刑事辯論意旨續㈠狀呈採集自萬客隆
其他廠商販售之決明子商品實物與發票，自此可證決明子茶係社會通念而流行之飲料食品，與聲請人所產銷之決明子茶無二致。
③原審卷附九十年三月七日刑事陳報狀聲請續㈠狀呈聲請人所有販售決明
子茶所開出之發票，於八十六年度六本之內分在十二張發票中，對象完全是家樂福三重店，均共列在燕麥片、蓮藕粉、冬瓜塊、粉圓、酸梅湯‧‧‧等食品及飲料品項之中，其為飲料食品之市場客觀事實實未有改變。
④再觀原審判書所載（臺南高分院刑事判決八十九年度上訴字第一三五六
號第二頁第三行）：「將該決明子商品陳列於萬客隆（應是家樂福而非萬客隆）等商店販賣」核已釋明聲請人之決明子茶商品係陳列於超市食品展售架之事實俱在，是該原本食品之市場流通態樣，容應無疑。⑤綜上所述，不論商品主管機關之核示、商標主管機關之分類規定或依據
商品實物對本案所為之鑑定，皆認聲請人所產銷之決明子商品是茶飲料之食品，雖採用之原料是決明子種子，惟依行政審查觀點，非屬類似之商品；再證諸實際商品於通常超市之食品陳列架及傳承數百年一般普遍流行割稻茶等懷念中國咖啡口味之事實，本案聲請人所產銷之決明子茶係飲料食品，非決明子藥品或其類似商品，事證確鑿，本案原審所採認「聲請人產銷『決明子藥品』」之說，顯與事實不符，是原確定判決難謂無違背論理法則與經驗法則之違法。
⒉本案原審以錯誤之方法向智慧財產局查詢，其獲得之解答顯無適作為本案判
認之依憑，原審未盡詳查之責任，率爾專斷平該錯誤之解答認判，顯然有調查證據及人為擬制之違法判決，茲有被引為判認文件之原機關智慧財產局就其執不相關內容作加工邏輯與錯誤引用來函揭示（智慧財產局九十年十二月四日智商○九八○字第九○○○九八二三五號）：
⑴本案相關智慧財產局兩件評定案（中台評字第八八○五三九號及中台評字
第八九○○七一號）皆旨在評定告訴人「五輪圖」及「台灣田邊」二商標是否及於「中藥」類項中之「決明子」。其次智慧財產局九十年二月二日智商九八○字000000000號函覆原審，僅係針對「西藥」與「中藥材」是否為類似商品表示意見，完全不及食品、決明子茶之範圍，詎料原審竟僅憑上開三份文件，未參酌其他證據或說明，逕以揣測並邏輯為「決明子無藥品與食品之分，一律皆係中藥材，屬『中藥』類，其誤解並錯引智慧財產局之評定文及函文，見諸原審判決書第四頁之㈣、第六頁之㈠及㈡等，顯皆不符本旨與事實之違法論證。
⑵行政主管智慧財產局遭聲請人指為對本案函文不實不盡，誤導法院以不正
加害於人，乃對原判決之錯誤違法萬般無奈，用特於本次揭示函說明欄第二點再次釋明，決明子茶與決明子藥品絕對不相同，亦非類似之商品。說明欄第六點以極盡其能事，分兩項表明本案告訴人之「台灣田邊」商標專用權僅及於中藥材「決明子」商品，即使中藥材與西藥商品為類似商品，亦與經加工之決明子茶飲食品不相同、不類似，故被引為本案判決錯誤之違法並非在於該三份文件，而係原審與告訴人共同「人為擬制、加工邏輯」使然。
㈡本案原確定判決對於聲請人於食品上以普通使用之方法，將公司特取名稱加記
「台灣田邊食品」，其非作商標使用，而是代表自己公司名稱，卻被判認為近似告訴人註冊登記上開使用之後（聲請人於八十三年公司創設即如是使用，而告訴人於八十四年九月十六日才登記註冊）之「台灣田邊」商標圖樣，核原判決顯有割裂事實、任意扭曲、不適用法則及適用不當之違法：
⒈僅按公司或商號之特取名稱，非必要連綴以表示營業之文字，即足稱之曰商
號或公司名稱，行政法院四十六年判字第六二號判例足資參照，亦為現行各級行政機關及司法參照之見解。再按凡以善意且合理使用之方法表示自己之姓名、名稱，以及在他人申請商標註冊前善意使用相同或近似商標圖樣，不受他人商標專用權之效力所拘束，分別為商標法第二十三條第一、二項之規定。惟查本案聲請人於民國八十三年十二月公司成立伊始，業已公司特取名稱「台灣田邊食品」完整的六個字之結構體附記於食品商品之「碗麵圖」商標另一側，以代表其營業者，非作商標使用，怎奈本案原審竟與事實不符而任意割裂出「台灣田邊」四個字，妄作扭曲並邏輯為告訴人於八十四年九月十六日方才註冊於事後之「台灣田邊」商標圖樣（註冊商標號數：六八九八五二號）為近似之使用。揆諸本小項首揭基於公司名稱之姓名權，以特取名稱代表自己名稱之使用權，以及商標法善意合理並早在他人商標註冊前使用之規定，本案原審殊難謂無不適用法則及適用不當之違法；更何況原審逕自「台灣田邊食品」該具有合法權源之整體割裂出「台灣田邊」不顧，反而採認該商標不受保護之自然名稱「台灣田邊」據為受侵害權利之標的，再予以邏輯為「台灣田邊食品」與「台灣田邊」近似，原判決之違法忘實，昭然若揭。
⒉再證諸公平會對本案相關之判認，愈證本案原審上開之違法：
⑴本案原審卷附行政院公平會八十七年七月二日工參字第0000000─
○○一號函，據本案檢察官檢具本案資料裁示「台灣田邊食品」非「台灣田邊」，‧‧‧有所區別，當不致產生混淆。
⑵公平對於處分聲請人公司違反公平法第二十四條案件，對聲請人訴願案，
所提「訴願答辯書」闡明，該案並未禁止訴願人使用「台灣田邊食品股份有限公司」之公司名稱，次訴願人亦未違反公平法第二十條之規定。
⑶僅按依據法理及實務見解，凡違反商標法第六十二條第一項及第六十三條
之規定，同時必也觸犯公平法第二十條之規定，絕對就不致於違反商標法第六十三條之規定，在何況前開公平會二件書函，已前後兩次敘明。揆此可反證本案原審誤謬之違法甚明。
㈢僅按：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊
商標之圖樣者」及「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者」，分別為商標法第六十二條第一款及第六十三條之規定，揆諸前揭聲請人被本案原審據以為判決的決明子茶既非決明子藥品，亦非屬類似商品，本案確無上開法條之適用；次聲請人基於公司姓名權以公司特取名稱「台灣田邊食品」加記於上開食品，用以代表自己之營業，非做為商標使用，已臻綦詳，再何況實務鑑定機關上述二函已闡明「台灣田邊食品」非「台灣田邊」，不致混淆誤認，且「台灣田邊」就非告訴人「台灣田邊」商標圖樣受保護之主體，原判決移是成非、扭理曲從、強加入罪，殆難謂不違法。此外觀之原卷附聲請人所開具之發票，項目不出食品之類，探究決明子茶係市場上承襲日久而普遍流行之飲料食品，聲請人所呈經會計師簽證之損益表及該決明子茶營業統計資料，其產銷商品三十八種，決明子茶僅居其一，營業額上決明子茶全年兩萬六千五百四十七元，僅佔總數二千二百一十一萬七千三百五十元」之「千分之一點二」，尚且就單項決明子茶，去稅係虧本，執此斷無法令人有生「欺騙他人之意圖」，實甚顯然，原審判決主文開宗明義「甲○○連續意圖欺騙他人」，其率爾方便行事，殊難謂無違背經驗法則之違法。末以犯罪之低度行為為高度行為所吸收，判決復論陳列罪，難謂無判決適用法則不當之違背法令，有最高法院八十四年台上字第四○六二號及八十六年上易字第四六四一號判例可參。按商標法第六十二條第一款之「使用」係指以行銷之目的，‧‧‧。此有同法第六條第一項之規定足資參照，是以「使用」概念以涵括販賣之行為，惟本案原判決不查，判認聲請人違反商標法第六十二條地一款之罪，復以同法第六十三條規定論陳列罪，端此即使聲請人該當有罪，亦必因之而加受衡判上不利之損害，核原審殆難謂無判決適用法則不當之違法。
綜上所述，本案原審審認與事實不符，該確定判決確有如前揭所述之違法，足認聲請人應受無罪之判決等語。
二、經查：聲請人前揭所述經濟部智慧財產局網頁（九十年十二月三十一日更新）上「決明子」與「決明子茶」類似群組織代碼不同，「決明子」之群組代碼屬中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品類（類似群組代碼０５０１），屬商標法施行細則第四十九條第五類商品，而「決明子茶」屬汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、青草植物茶（包）、製飲料用糖漿製劑類（類似群組代碼３２０２），再依經濟部智慧財產局（九一）智商0980字第九一○○二八二○八號函「決明子茶飲與決明子中藥材，依本局行政分類，係分屬商標法施行細則第四十九條第三十二類及第五類商品，因二者訴求之用途及功能有別，依本局行政審查觀點，分屬同一或類似之商品」等語，足見二者確非同一或相類似之商品，有經濟部智慧財產局網頁查詢結果及經濟部智慧財產局（九一）智商0980字第九一○○二八二○八號函在卷足憑。末查，原確定判決僅以中藥、西藥屬同類商品，而「決明子茶」與「決明子」均以決明子為材料，因認屬類似商品，似嫌速斷。參酌前揭說明，顯對被告之有罪判決有所影響。因而聲請人聲請再審，即無不合，為有理由，核與刑事訴訟法第第四百二十二條第一款規定相符，所為再審之聲請，自應准許。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百二十八條第一項、四百三十五條第一項，裁定如主文。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官蔡崇義法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後三日內向本院提出抗告狀。
法院書記官余素美中華民國九十一年四月十八日