臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第48號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上字第48號民事判決

裁判日期：民國95年08月22日

裁判案由：返還價金等

臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重上字第48號
上訴人癸○○訴訟代理人 朱逸群 律師被上訴人午○○
巳○○未○○酉○○申○○天○○亥○○丑○○庚○○兼上一人法定代理人辰○○
己○○被上訴人寅○○即游張箱
戊○○○子○○戌○○宇○○丙○○壬○○甲○○乙○○丁○○上21人共同訴訟代理人 王正喜 律師
辛○○上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國95年02月15日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第477號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年8月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造於民國（下同）93年08月13日訂立之股權買賣契約書之買賣關係不存在；追加確認被上訴人午○○與上訴人間於93年02月13日訂立之讓售協議書之買賣關係不存在。㈢被上訴人等應分別給付上訴人如附表所示數額之金錢，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人願供擔保，並請宣告准予假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255
條第1項第2款至第6款情形，不但此限」，為民事訴訟法第446條第1項所明定。依同法第255條第1項第2款之規定，請求之基礎事實同一者，得為訴之追加。本件上訴人於原審僅請求確認兩造於93年08月13日訂立之股權買賣契約書之買賣關係不存在，然就雙方間之買賣關係，除93年08月13日訂立之股權買賣契約書外，雙方早於93年02月13日即由被上訴人午○○代表被上訴人全體與上訴人訂立讓售協議書，該讓售協議書所約定之買賣標的及買賣價金均與93年08月13日所訂立之股權買賣契約書相同，且上訴人依93年02月13日之讓售協議書所給付之訂金新台幣（下同）700萬元亦移作嗣後93年08月13日股權買賣契約書之訂金。職故，此二者實為規範內容相同之契約，如其中之一因無效或解除而不存在者，其餘之一亦無由單獨繼續存在，為此爰依民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條第1項但書之規定，追加確認被上訴人午○○與上訴人間於93年02月13日訂立之讓售協議書之買賣關係不存在，以符實際。
㈡ 汶山 公司之股權絕無2億4600萬元之價值。查被上訴人謂渠
等出售予上訴人之標的係汶山公司之全部股權云云，然查，汶山公司之資本額僅1960萬元，為被上訴人所不爭執，而觀諸汶山公司於92年度之營業收入淨額為1,214,521元整，全年所得額僅109,308元整，93年度之營業收入淨額則為821,661元整，全年所得額更僅73,949元整，此均有台灣省中區國稅局東勢稽徵所函覆之資料可稽。以其資本額及營業狀況，上訴人如非為取得其資產及營業之目的，焉有可能以高達2億4600萬元之天價購買其全部股權？質言之，汶山公司之全部股權絕無2億4600萬元之價值，由是可知，本件兩造間所欲移轉之真正標的，乃在汶山公司所承租之土地及其上之資產與營業，其理甚明。被上訴人謂雙方於合約上加註「因取得股權絕對多數其權利自然涵蓋：其所承租土地及公司所有飯店經營管理權及建物不動產所有權」，係為杜絕將來紛爭之產生，猶不因此而改變系爭買賣契約仍係以股權移轉作為契約之標的云云，顯屬牽強之辭。蓋如雙方意在股權買賣，則何以僅特別就「所承租土地」、「飯店經營管理權」及「建物不動產所有權」加以註明，而就其己亦隨同股權移轉而當然享有之事物如商譽、信用乃至於其它與第三人間之權利義務等卻隻字未提？㈢汶山公司歷來股權變動之過程與本件無涉。被上訴人另以汶
山公司歷經數十年股東之變更、股權之轉移而導致經營管理權之更易，均無發生違背相關強制、禁止規定以及原住民保留地租賃契約而導致有無效或終止租約之情形，主張本件並無違反強制或禁止規定，其亦無債務不履行情形云云。然查，本件被上訴人無法以「轉讓全部股權」之方式使上訴人取得繼續經營汶山飯店所必備之土地承租權，此為主管機關法令明定之事項，至於被上訴人先前如何取得汶山公司股權，及其何以未遭終止租約，要與本件無涉，質言之，汶山公司之股權曾有變動，並不影響本件買賣目的無法達成之結果，縱被上訴人及其前手間之股權變動未遭主管機關查知而得以繼續承租，亦不表示渠以此等方式移轉土地承租權予上訴人仍然合法可行。職故，被上訴人以汶山公司歷來股東曾有大幅變動即謂本件買賣並無不法云云，顯非可採。
㈣又被上訴人一再執上訴人於94年04月30日出具之切結書而謂
上訴人就該違約金己放棄返還之請求權，而屬任意之給付云云。然查，被上訴人於上訴人違約時得沒收己付價款作為違約金，乃雙方間合約原本即賦予被上訴人之權利，並非上訴人出具上開切結書始賦予被上訴人之權利，上訴人出具上開切結書，並未發生使違約金成為任意給付之效果。再者，上訴人就已付價款，本即無請求被上訴人返還之餘地，在其成為違約金而遭被上訴人沒收之後更然（按法院得否加以酌減乃法院之職權，非上訴人之權利），是以被上訴人謂上訴人出具上開切結書為「放棄返還違約金之請求權」云云，顯屬無據。蓋上訴人既無「請求返還」之權，何來「放棄權利」之可言？實則，上訴人唯一構成「任意給付」者，乃依上開切結書而同意補貼予被上訴人之利息，此部份係上訴人自願給付予被上訴人之遲延賠償，其性質自屬任意給付而無請求酌減之餘地，其餘以已付價款充作違約金部份，則非上訴人之任意給付，自無不得請求法院予以酌減之問題，被上訴人此節所辯，應不足採。
㈣本件縱無違反強行或禁止規定之問題，然以被上訴人所沒收
之違約金，亦顯屬過高。被上訴人雖謂其得依年息20%計算利息損失至95年09月30日云云，然查，本件被上訴人係於94年6月2日以存證信函對上訴人解除契約，而契約一旦解除，上訴人給付價款之義務即不復存在，斯時被上訴人縱有利息損失，亦僅能計算至契約解除之日為止，否則不啻使己解除之契約仍繼續發生效力。準此，則被上訴人得以計算遲延利息之期間，應為94年02月13日翌日起至94年6月2日解除契約之日止，共109日，依被上訴人主張當時之利息為每日74,136元計算，上訴人應補貼之利息亦僅8,080,824元（74136×
109=0000000）。由是觀之，被上訴人沒收上訴人高達6150萬元之違約金，顯然過高。請依職權予以酌減，以符公允。
㈤本件買賣兩造自93年年初即開始磋商，被上訴人並由午○○
代表汶山公司全體股東與上訴人於93年02月13日簽訂「讓售協議書」。當時並有介紹人卯○○、地○在場見證，另有訴外人 陳慶 諭律師參與雙方之締約過程。而該紙讓售協議書首段文字即開宗明義約定其內容為「甲、乙雙方為汶山企業股份有限公司暨該公司所承租如附件所示土地經營之汶山飯店（簡稱汶山公司暨飯店），全部經營管理權之移轉事件」，其第一條之內容更明示「乙方現為汶山企業股份有限公司負責人，願將右開汶山公司暨飯店完整讓售予甲方」、「讓售標的包含各股東股份、附件所示土地租賃權、地上權及其上之建物、工作物」。可知，本件雙方早已於93年02月間即已就本件買賣之標的物及其價金達成意思合致，雙方間之買賣契約於斯時即已告確定成立。至於雙方間於93年08月另行訂立之「股權買賣契約書」，雙方為使上訴人充分取得汶山飯店之經營而作之補充式協議，蓋因雙方間之買賣標的中包含法令禁止變更之原住民保留地承租權利，當時雙方為了規避上項禁止規定，乃另行協議以移轉全部股權予上訴人之方式使上訴人取得汶山飯店之經營，同時兼以保留汶山公司之承租人地位，以免上訴人付款後卻無法取得汶山飯店之經營（按上訴人事後查知此等作法仍為主管機關法令所不許）。是本件買賣之真正標的確為汶山飯店之資產及經營，否則以汶山公司僅1960萬元整之資本額，上訴人斷無以高達2億4600萬元之價格承購其股份，原審認定兩之交易標的為汶山公司股權，前揭讓售協議書係嗣後股權買賣契約之協商過程云云，其認定顯非合理，應有違誤。
㈥本件兩造間之買賣契約違反強制或禁止規定，應為無效。本
件雙方間之買賣真意，在於使上訴人取得汶山飯店之經營，己如前述，而上訴人欲取得汶山飯店之經營，則非同時取得汶山公司承租原住民保留地之權利不可，此觀雙方間股權買賣契約書第七條約定：「公司所承租土地之租約及地上權：：：一併均依訂立契約時之現狀全部移轉在內」自明。然依原住民保留地開發管理辦理第15條第1項、第18條第1項及第29條第1項之規定，原住民保留地之承租權不得移轉予他人。再依行政院原住民委員會94年11月2日原民地字第0940031384號函示（見原審卷第134頁）可知，承租人為法人時，其全部股東及負責人之變更同樣亦為法所不許。職故，本件雙方間之買賣涉及承租權主體變更，違反上開禁止之規定，應屬無效，而若除去該部份，則將使上訴人空有汶山公司股權卻無法經營汶山飯店，此顯非雙方當事人買賣之真意，故本件買賣契約依民法第71條之規定，應屬無效。從而被上訴人所受領之價金自應依不當得利之法律關係返還予上訴人，要無庸疑。
㈦本件買賣契約標的另有給付不能情形，其契約應屬無效。承
前所述，本件系爭買賣契約之內容係使上訴人取得汶山飯店之經營，然就有關原住民保留地承租權部份，不論是直接移轉變更或保留汶山公司之名而僅變更其股東結構，均為主管機關所不許。質言之，本件上訴人實不可能自被上訴人處取得該原住民保留地之承租權，自亦不可能順利經營汶山飯店。本件買賣之標的除有前述違反禁止規定而無效之情形外，並因其買賣標的為不能之給付，依民法第246條之規定，其契約亦屬無效，尤不待言。
㈧退步而言，縱本件買賣契約尚不因前揭事由而無效，然以被
上訴人在本件買賣中之義務，應包含移轉汶山公司之股權及其所承租原住民保留地之承租權，以使上訴人於受讓後得以繼續經營汶山飯店。準此以觀，被上訴人自應擔保其移轉予上訴人之股權及原住民保留地承租權均完好無缺。惟查，依前揭原住民保留地開發管理辦法之規定及主管機關行政院原住民委員會之函示內容可知，本件被上訴人根本無法將汶山公司之原住民保留地承租權轉讓予上訴人縱雙方約定轉讓，嗣後亦將遭出租單位終止租約，其結果，上訴人仍無法順利取得汶山飯店之經營權。是本件就系爭買賣契約中之使上訴人取得汶山飯店經營權部份，被上訴人顯然無法履行，而此等無法履行應係源於被上訴人無法擔保其應移轉予上訴人之權利完全無缺，自屬可歸責於被上訴人之事由而致給付不能，上訴人自得依民法第256條之規定解除本件買賣契約，上訴人爰以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，從而被上訴人應依民法第259條第1款之規定返還其已受領之價金，應無庸疑。
㈨上訴人已付之價款非出於任意給付之違約金，自無不得請求
酌減返還之問題。原審以上訴人曾出具切結書保證依約履行，否則願依股權買賣契約書第11條約定履行等語，因而認上訴人係以己支付之價金為擔保之標的，且對被上訴人行使合約第11條不再抗辯，依最高法院79年台上字第1915號判例之旨，應不得請求酌減違約金云云。惟上訴人已付之價金，均係依約應為之給付義務，而被上訴人依前揭股權買賣契約書第11條約定，本即享有以上訴人已付價金充作違約金加以沒收之權利，上訴人本即無抗辯餘地。上訴人出具前揭切結書，並不生若何擔保或任意給付之效果，亦未使上訴人原有之抗辯權因而喪失，且被上訴人沒收上訴人已付價金作為違約金之基礎亦未改變。質言之，被上訴人沒收之價款既係依約所定之違約金，即無因上訴人曾出具「將依約履行」之切結書而使之不受民法第252條拘束之問題，其本質既仍為違約金，如法院衡量結果認為過高者，則非不得予以酌減。本件上訴人已付之價款高達6150萬元，衡諸本件買賣標的總價及當今經濟水平，此等數額悉數沒收充作違約金顯然過高，應予酌減。是縱認本件上訴人之請求無理由，被上訴人亦應返還部份款項予上訴人，始符公允。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利益判決，被上訴人各願供擔保，請准宣告免假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠系爭「股權買賣契約書」乃被上訴人等出售自己所持有之股
權，並無以公司之名義轉讓經營權，是無上訴人所指有適用公司法第185條第1項之情形：本件股權買賣契約之出賣人，為被上訴人午○○等21名股東，而非汶山股份有限公司，此乃上訴人於原審所不爭（參見上訴人於原審之起訴書）。是以，既非屬公司之行為，則並無公司法第185條第1項重大營業事項應得股東會特別決議規定之適用，該「股權買賣契約」依公司法第163條第1項股份轉讓自由原則，自屬有效。退步言之，即便是出賣他人之物，買賣亦非當然無效。本件被上訴人縱於「股權買賣契約」中約定轉讓汶山公司所屬權利，惟亦不影響原有契約之效力。而當事人所以約定「股權買賣契約書」之契約標的，除了股權外，尚涵蓋汶山股份有限公司之經營權管理權、所承租土地及建物不動產所有權等，乃係在杜絕爭議，蓋取得公司全部股權，即當然享有經營管理權，享用承租土地暨其地上物，為此加註目的在避免被上訴人嗣後藉故拒絕交出經營管理權，滋生爭議而已。
㈡以取得汶山公司全部股權而成就經營權之移轉，並不違背原
住民保留地租賃契約相關規定，是上訴人主張系爭「股權買賣契約書」違背法律禁止之規定而無效，顯然無據。查系爭原住民保留地之承租人為汶山企業股份有限公司，而本件股權買賣契約，僅發生股權、股東更易之情形，並不因而使原有權利義務歸屬之主體「汶山企業股份有限公司」有所變動，而無違反原住民保留地租賃契約第八點中㈤有關終止租約之規定。再者，即便係違反上開租賃契約之規定，亦僅構成得終止租賃契約之事由，並非當然無效（民法第71條規定：
「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」）是以，上訴人主張系爭「股權買賣契約」違反強制或禁止規定而歸於無效，顯然無據。㈢系爭「股權買賣契約書」既非無效，自無民法第113、179條
損害賠償請求權之存在，上訴人據此請求，顯無理由。又參台灣高等法院94年上字第639號判決「另按民法第246條第1項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，即難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決意旨參照）。申言之，為保障交易安全計，避免契約動輒無效，使人憚於交易，乃限縮解釋認為民法第246條第1項前段，僅於契約標的自始客觀不能之情形，始有適用」之旨，本件股權買賣契約之標的，為汶山公司之股權，為被上訴人得以自由處分之權利，而無自始客觀不能之情形，即便有出賣屬於汶山公司權利之情形（出賣他人之物），亦僅屬主觀之不能，要難謂有民法第246條自始客觀不能之適用。是系爭股權買賣契約之標的，自非屬不能之給付，猶不構成民法第247第1條損害賠償義務之責任。
㈣又本件93年02月13日所簽立之「讓售協議書」業因正式簽訂
「股權買賣契約書」之作成而失其效力，是上訴人追加確認該「讓售協議書」無效，實無受確認判決之法律上利益。按「買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其必要之點，惟買賣預約，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬訂，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立」，最高法院著有61年台上字第964號判例可資參照。而該「讓售協議書」第四點㈡中約明仍應有正式合約之簽訂，由此可知，該「讓售協議書」乃日後所立「股權買賣契約書」之預約。查預約乃係為將來訂立本約之約定，並不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院87年台上字第2450號及88年台上字第2882號判決參照），而本約一經作成，預約即失其效力。是以本件屬於預約性質之「讓售協議書」，於正式本約「股權買賣契約書」之作成後，即應歸為無效，此乃當然之理，上訴人就此追加部分，並無受有即受確認判決之法律上利益（民事訴訟法第247條第1項規定），依法應予駁回。
㈤上訴人於94年04月30日所出具之切結書一再擔保：「此外立
切結書人同意不再延期付款，如逾期未付願依買賣契約書第拾壹條之約定：得由出賣人片面自行解除契約，已交付之價金悉由出賣人沒收作為違約金」。顯見上訴人已放棄違約金酌減併返還之請求權（民法第252條），切結書中之擔保顯係「任意給付之擔保」，其性質係以已支付之價金6150萬元，為擔保之標的（違約金之約定即屬對自己債務之擔保），且確認對於被上訴人行使係爭買賣契約第11條之不再抗辯。
是以，上訴人已支付之6150萬元，係出於其任意給付，否則上訴人何需一再為「如有逾期付款，願將已交付之價金悉作違約金」之擔保，上訴人已交付之價金既屬任意之給付，則不容其請求返還或酌減。
㈥再「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務
，債權人可得享受一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準」、「在金錢債務，其違約金不得任意減至與法定利率（指最高利率限制）相同，否則將使債權人金融週轉欠靈，鼓勵債務人拖欠」，此最高法院分別著有51台上字第19判例及56年台上字第197號判決可參。
查上訴人所主張違約金之計算標準，應僅計算至94年6月2日云云，顯係以債務不履行實際應賠償之數額作為標準。惟當事人間所簽訂「股權買賣契約書」之第拾壹條，顯然是針對違約金之特別約定（民法第250條第2項：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」），性質上為「懲罰性違約金」，是上訴人以債務不履行之實際應賠償數額，作為計算本件違約金之標準，顯然有誤。且依前揭判例所示，違約金是否約定過高，應就債務人若能如期履行債務，債權人可得享受一切利益為衡量之標準。按被上訴人如依期履約繳納價金，則法律上之孳息當係被上訴人可得享受之利益，是被上訴人依被證12計算所失利益之方式，依最高法院51年台上字第19號判例，自無不當。職此，依被證13之利息、損害合併計算，迄95年9月底，已達6100萬餘元，是顯無再酌減違約金之理由。
㈦汶山股份有限公司之資本額雖僅有1960萬元，然而其資產諸
如：承租土地之權、地上權、不動產所有權、水權及溫泉等，皆非該資本額所得反應。緣汶山公司為原住民保留地之承租人，依原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地租賃契約書第八點㈤規定，不得轉租或由他人頂替。而徵諸被證11所示之股權移轉清冊，歷年來汶山公司均係透過股權移轉之方式，已達實質經營權轉移之效果，此乃法人制度創設當然之理，並無悖於法律。上訴人亦依同一之方法，願承購汶山公司之全部股權，逕而取得合於所約定之實質經營權，此亦有立約見證人地○、卯○○之證言：「我們要買的是汶山飯店，其汶山飯店是在汶山企業之內，所以要買下汶山企業全部股權，當然包括飯店建物所有權、經營權、承租權、地上權等全部都買下」、「我們要買汶山飯店，一定要先買下汶山飯店的股權才可以、而我們是分段付款，所以才這樣處理」、「本件土地因為是承租的，所以是針對股權全部買賣，並全部接手飯店之經營，其飯店的建物全部都包括在內」、「不必了，應該是買股權，就包括股權、建物、經營權等全部，都移轉過來」（參見95年7月5日準備程序筆錄）。退步言之，即便如同上訴人所主張及證人 陳慶瑜 所證述，買賣標的亦包括汶山公司所有之權利，然此屬於出賣他人之物，就此所成立之債權契約，並不當然失效。故上訴人以系爭「股權買賣契約」無效之主張，概為無理由。
㈧「解釋契約，固需探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院17年上字第1118號著有判例。查當事人之買賣契約既約名為「股權」買賣契約，該契約中第壹條言明：「乙方同意整合汶山企業股份有限公司多數股東股權出賣予甲方，因取得股權絕對多數，其權利自然涵蓋：其所承租土地及公司所有飯店經營管理權及建物不動產所有權，而甲方同意承買屬實」及第貳條：「本件買賣（全數股權）價款總金額：新台幣二億四千六百萬元整」，顯可易見系爭買賣契約係以移轉股權作為契約標的，既然契約文字已表示當事人之真意，依前揭最高法院判例意旨，則不得反捨文字而為他求。不能以契約書上加註：「因取得股權絕對多數其權利自然涵蓋：其所承租土地及公司所有飯店經營管理權及建物不動產所有權」，以杜絕將來紛爭之產生，即改變系爭買賣契約非以股權移轉作為契約之標的。
理由
一、被上訴人游張箱於原審判決後之95年6月6日死亡，由其繼承人寅○○檢具繼承證明文件（戶籍謄本、繼承系統表、民事拋棄繼承狀）聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。又「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不但此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人主張依民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，以其請求之基礎事實同一，而追加確認被上訴人午○○與上訴人間於93年02月13日訂立之讓售協議書之買賣關係不存在，即無不合，亦應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人等21人均為訴外人汶山企業股份有限公司（下稱汶山公司）之股東，被上訴人午○○則為汶山公司之代表人，於民國（下同）93年08月13日被上訴人午○○代理其他股東20人共21人，與上訴人訂立股權買賣契約書，於第1條約定「乙方（即被上訴人）同意整合汶山公司多數股東股份出賣予甲方（即上訴人），因取得股權之絕對多數其權利範圍自然涵蓋其（指汶山公司）所承租土地（詳後土地附表標示）及公司所有汶山飯店經營管理權及建物不動產所有權（詳後建物附表所示），而甲方同意承買屬實」。是系爭買賣契約之標的物包括：①汶山公司之股東權。②汶山公司向台中縣和平鄉公所承租之台中縣和平鄉公所承租之台中縣○○鄉○○段96之1地號8筆土地之承租權。③汶山飯店經營管理權。④汶山公司所有門牌號碼「台中縣和平即東關路1段溫泉巷16號、16-4號」2棟建物之所有權。另由系爭買賣契約書其中第1、5、6、7條觀之，該系爭買賣契約雖名股權買賣契約，實為讓與汶山公司之全部營業及財產之買賣契約。依公司法第185條第1項第2款規定，系爭買賣契約應經汶山公司股東會之特別決議。惟系爭買賣契約之當事人為被上訴人午○○等21人，非汶山公司，顯未經汶山公司股東會之特別決議，故系爭買賣契約應屬無效。又依山坡地保育利用條例第37條訂定之原住民保留地開發管理辦法第15、18、24條等規定，有關向台中縣和平鄉公所承租之原住民保留地不得變更主體（包括轉讓、轉租），上開規定屬強制規定，違反者依民法第71條規定自屬無效。系爭買賣契約既為汶山公司轉讓全部營業予上訴人，自然包括上開原住民保留地之承租權，已變更承租權之主體，而有違上開強制規定，亦為無效。按系爭買賣契約既屬無效，則依民法第113條、第179條（不當得利）、第184條第1項前段（侵權行為）、第247條（締約過失）規定，被上訴人自負有回復原狀（返還價金）及損害賠償之責任。上訴人前於簽訂系爭買賣契約後，已支付定金新台幣（下同）700萬元及簽約金5,450萬元（合計6,150萬元），另上訴人為進行土地開發及水保等計劃，業已支出3,960,300元，合計65,460,300元，被上訴人等21人自應返還（6,150萬元部分）及賠償（3,960,300元部分）予上訴人。又縱認系爭買賣契約，非為無效，然被上訴人依系爭買賣契約等11條約定，沒收上訴人支付之價金6,150萬元，衡情亦屬過高，依民法第252條規定，亦應予酌減。為此提起本訴，請求⑴確認兩造於93年08月13日訂立之股權買賣契約書之買賣關係不存在；並追加確認被上訴人午○○與上訴人間於93年02月13日訂立之讓售協議書之買賣關係不存在（此追加部分係於二審提出）。⑵被上訴人21人應分別給付如附表所示數額之金錢及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等語。
三、被上訴人則以：①系爭買賣契約之出賣人為被上訴人等21人，而非汶山公司，且買賣之標的物為股權，而非汶山公司之全部或主要之營業或財產，此由系爭買賣契約書之第1、2條內容即知，而依公司法第163條規定允許股東權之自由買賣，是系爭買賣契約並無依公司法第185條規定須經股東會決議程序之適用。本件買賣於股東權過戶後，新股東即可繼續以汶山公司之名經營，是汶山公司向台中縣和平鄉承租之原住民保留地，即無承租人及建物所有權人變更之問題，則系爭買賣契約自無違反上訴人所指原住民保留地開發管理辦法等規定，即無違反民法第71條強制規定之情事。是系爭買賣契約並非無效，且非屬不能之給付，故上訴人主張依民法第113條、第179條、第247條、第184條第1項前段而為返還價金6,150萬元及賠償進行土地開發3,960,300元之費用，即無理由。②93年08月13日之系爭股權買賣契約為有效成立，上訴人請求確認其買賣關係不存在，即無理由；又被上訴人午○○與上訴人於93年02月13日訂立之「讓售協議書」，係日後兩造間93年08月13日所立「股權買賣契約書」之預約，預約乃係為將來訂立本約之約定，本約一經作成，預約即失其效力。本件屬於預約性質之「讓售協議書」，應於正式本約「股權買賣契約書」之作成後，即歸為無效，上訴人於二審追加確認該部分之買賣關係不存在，並無受確認判決之法律上利益，被上訴人也不同意其追加，故應予駁回。③依系爭股權買賣契約第3條第1款約定，上訴人應於94年02月13日前支付總價金（2億4千6百萬元）之55%計1億3530萬元，然經上訴人要求被上訴人乃同意遲至94年04月30日給付，此遲延期間上訴人亦同意補貼被上訴人利息之損失（依年息2.5%計算），並同意不再延期付款，如逾期未付願依系爭買賣契約第11條約定，得由出賣人即被上訴人片面解除契約，上訴人已交付之價金悉由出賣人沒收作為違約金。此有上訴人於94年2月4日所立之切結書可憑。惟至94年04月30日止上訴人仍未依該切結書之約定交付價金，被上訴人乃於94年6月2日、94年10月25日兩度以存證信函通知上訴人解除系爭買賣契約並沒收上訴人已支付之價金6,150萬元。按上開6,150萬元係上訴人支付買賣價金而支付，乃屬上訴人自由意思之任意給付，依最高法院79年台上字第1915號判例要旨所示，上訴人既已任意給付，嗣後即不得再以違約金過高為由，依民法第252條規定請求法院酌減，而請求返還。是上訴人以本件違約金過高，請求酌減返還，即無理由。況依本件買賣之價金，及上訴人已領取建築執照，如依其設計圖改建重建，須花費三、四億元工程費，且上訴人已為部分之施工而拆除原招牌、砍除30餘年之櫻花（98株）、杜鵑（500株），已難回復原狀，汶山飯店園區原處美景不再，被上訴人所受之損失，難以估計等情觀之，被上訴人沒收上開數額之違約金（即上訴人已支付之價金），衡情亦無過高之處。是上訴人請求酌減返還顯無理由等語，資以抗辯。
四、上訴人主張其與被上訴人等21人於93年08月13日訂立系爭買賣契約書，總價金2億4600萬元，上訴人已支付定金700萬元及第一期價金5,400萬元，合計6,150萬元，嗣因上訴人未能於94年02月13日按約（系爭買賣契約書第3條）支付55%之價金（135,300,000元），於徵得被上訴人等21人之同意下，將該期價之給付延至94年04月30日，上訴人並立有切結書同意補貼被上訴人利息之損失（依年息2.5%計算），惟屆期上訴人仍未履行，嗣經被上訴人21人於94年10月25日以存證信函解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已支付之價金6150萬元等情，業據提出系爭買賣契約書、上開切結書、存證信函等附卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟就上訴人主張系爭買賣契約之標的，除股權之買賣外，尚包括汶山公司向台中縣和平鄉公所承租之台中縣○○鄉○○段96之1地號8筆土地之承租權、汶山飯店經營管理權、汶山公司所有門牌號碼「台中縣和平即東關路1段溫泉巷16號、16-4號兩棟建物之所有權在內。因系爭買賣契約未經汶山公司股東會之特別決議，故系爭買賣契約應屬無效。又依山坡地保育利用條例第37條訂定之原住民保留地開發管理辦法第15、18、24條等規定，有關向台中縣和平鄉公所承租之原住民保留地不得變更主體（包括轉讓、轉租），此屬強制規定，因系爭買賣契約違反上開強制規定，依民法第71條規定亦為無效。上訴人依民法第113條、第179條（不當得利）、第184條第1項前段（侵權行為）、第247條（締約過失）規定，自得請求被上訴人負回復原狀（返還價金）及損害賠償之責任等情，則為被上訴人所否認，並以前情抗辯。是本件兩造所爭執之重點乃為①系爭買賣契約究為單純之股權買賣，抑或尚包括汶山公司土地之承租權、飯店經營及管理權、建物之所有權之買賣在內？②系爭買賣契約之訂立，是否有公司法第185條第1項第2款之適用，而應經汶山公司股東會之特別決議？③系爭買賣契約是否違反強制禁止之規定而無效？④上訴人請求確認系爭買賣契約及讓售協議書之買賣關係不存在，並請求被上訴人負回復原狀（返還價金）及損害賠償之責任是否有理由？如上訴人之請求無理由，其以違約金過高為由，主張被上訴人沒收其已支付之價金6150萬元，請求酌減是否有理由？爰分析說明如下：
㈠按公司（股份有限公司）讓與全部或主要部分之營業或財產
之行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，此固為公司法第185條第1項第2款所明定。惟此所謂須經股東會之特別決議程序者，係指公司之行為，亦即股份有限公司讓與全部或主要部分之營業或財產時，始須經公司股東會之特別決議。本件系爭買賣契約之出賣人，係被上訴人等21人，亦即汶山公司之全部股東個人，且買賣之標的為被上訴人等21人所擁有之汶山公司股權全部。其出賣人並非汶山公司，亦非文山公司讓與全部或主要部分之營業或財產。
㈡上訴人雖主張系爭買賣關係，除93年08月13日訂立之股權買
賣契約書外，雙方早於93年02月13日即由被上訴人午○○代表被上訴人全體與上訴人訂立「讓售協議書」，該讓售協議書開宗明義即約定「甲、乙雙方為汶山企業股份有限公司暨該公司所承租如附件所示土地經營之汶山飯店（簡稱汶山公司暨飯店），全部經營管理權之移轉事件」，其第一條之內容更明示「乙方現為汶山企業股份有限公司負責人，願將右開汶山公司暨飯店完整讓售予甲方」、「讓售標的包含各股東股份、附件所示土地租賃權、地上權及其上之建物、工作物」。足證系爭買賣並非僅單純之股權買賣，尚包括汶山公司土地之承租權、飯店經營管理及資產、建物之所有權之買賣在內云云。然觀諸該讓售協議書與系爭股權買賣契約書其主要內容相同（價金與標的物並無不同），足見前者之讓售協議書（93年02月13日訂立）係後者之系爭股權買賣契約書（93年08月13日訂立）之協商過程甚明。又上開「讓售協議書」第四點㈡中約明仍應有正式合約之簽訂，由此可知，該「讓售協議書」乃日後所立系爭股權買賣契約書之預約無誤。而姑不論上開讓售協議書之內容及其效力如何，其出讓人亦係記載「午○○」而非「汶山公司」。仍不能執此認定係文山公司讓與全部或主要部分之營業或財產。
㈢系爭股權買賣契約之出賣人，為被上訴人午○○等21名股東
，而非汶山股份有限公司，依公司法第163條第1項股份轉讓自由原則，自屬有效。而該「股權買賣契約」中並加註轉讓汶山公司所屬權利，亦即除了股權外，尚涵蓋汶山股份有限公司之經營權管理權、所承租土地及建物不動產所有權等，此乃係在杜絕爭議，蓋於上訴人取得公司全部股權後，即當然享有公司經營管理權及其全部資產，包括承租土地暨其地上建物，而為此加註之目的，係在避免被上訴人嗣後藉故拒絕交出經營管理權，滋生爭議而已。上訴人亦不諱言：「於93年08月另行訂立之「股權買賣契約書」，雙方為使上訴人充分取得汶山飯店之經營而作之補充式協議，蓋因雙方間之買賣標的中包含法令禁止變更之原住民保留地承租權利，當時雙方為了規避上項禁止規定，乃另行協議以移轉全部股權予上訴人之方式使上訴人取得汶山飯店之經營，同時兼以保留汶山公司之承租人地位，以免上訴人付款後卻無法取得汶山飯店之經營」之事實（見事實欄一㈤所載）。是本件兩造間對於汶山公司向台中縣和平鄉公所承租台中縣○○鄉○○段96之1地號8筆原住民保留地，依山坡地保育利用條例第37條訂定之原住民保留地開發管理辦法第15條規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」。遂以汶山公司之全部股權為買賣，由上訴人取得汶山公司全部股權後，即接手汶山公司之經營管理，則汶山公司與台中縣和平鄉公所間之租賃契約，其承租人並不因系爭買賣契約之成立、履行，而生變更。即無上訴人所指之違反禁止規定或買賣標的不能給付之情形，此既為兩造訂立系爭買賣契約之共識，上訴人自應受此意思表示之拘束。況上訴人主張其已為標的物之部分開發，並因之支付3,960,300元費用，益認上訴人確有受系爭買賣契約拘束的意思甚明。上訴人謂本件買賣之真正標的為汶山飯店之資產及經營，包括汶山公司所承租之土地在內，若除去該部份，則將使上訴人空有汶山公司股權卻無法經營汶山飯店，顯非雙方當事人買賣之真意云云，殊無足採。
㈣系爭股權買賣契約之訂立，雖係單純針對汶山公司之全部股
權為買賣，然於買方之上訴人取得汶山公司全部股權後，即可接手汶山公司之經營管理，則自然涵蓋汶山公司之經營管理及資產，其土地之承租權及建物之所有權，均將由上訴人以汶山公司股東之身分而掌控。而系爭買賣契約之訂立，其出賣人為被上訴人等21人，即係汶山公司之全部股東個人，且買賣之標的為被上訴人等21人所擁有之汶山公司股權全部，其出賣人並非汶山公司，亦非文山公司讓與全部或主要部分之營業或財產，自無公司法第185條第1項第2款之適用，不須經汶山公司股東會之特別決議。又系爭買賣契約之成立、履行，並未造成汶山公司與台中縣和平鄉公所間之租賃契約，其承租人之地位發生變更，即無上訴人所指之違反禁止規定而無效或買賣標的不能給付之情形。茲上訴人因未能依約於94年02月13日支付55%之價金135,300,000元，由上訴人立具切結書延至94年04月30日給付，並同意補貼被上訴人依年息2.5%計算之利息損失。惟屆期上訴人仍未履行，則被上訴人等21人於94年10月25日以存證信函解除系爭買賣契約，並據以沒收上訴人已支付之價金6150萬元，於法自無不合。
從而上訴人主張系爭買賣契約因違反強制禁止之規定而無效，乃請求確認系爭買賣契約及讓售協議書之買賣關係不存在，並請求被上訴人負回復原狀（返還價金）及損害賠償之責任，即非有據，其訴無理由，不應准許。
㈤又系爭買賣契約書第11條載明：「甲方（指上訴人）不履行
本契約之約定，或可歸責於甲方之事由，致不能如期交付價金時，得由乙方（指被上訴人）解除契約，已交付之價金悉由乙方沒收作為違約金」。本件上訴人未能依系爭買賣契約第3條第1款之約定，於94年02月13日支付55%之價金135,300,000元，由上訴人立具切結書延至94年04月30日給付，同意補貼被上訴人依年息2.5%計算之利息損失，並不再延期付款，如逾期未付願依系爭買賣契約第11條約定，由出賣人即被上訴人片面解除契約，上訴人已交付之價金悉由出賣人沒收作為違約金，惟屆期上訴人仍未履行，則被上訴人自可據以解除契約並沒收上訴人已支付之價金6150萬元。上訴人雖以違約金過高為由，請求酌減，然其僅以被上訴人得以計算遲延利息之期間，應為94年02月13日翌日起至94年6月2日解除契約之日止，共109日，依被上訴人主張當時之利息為每日74,136元計算，上訴人應補貼之利息僅8,080,824元，由是觀之，被上訴人沒收上訴人高達6150萬元之違約金，顯然過高云云。亦即上訴人僅以其立具切結書延至94年04月30日給付，同意補貼被上訴人依年息2.5%計算之利息損失數額，來衡量其就系爭買賣契約違約不履行之違約金數額，殊屬無據。姑勿論被上訴人等就此抗辯稱：「依本件買賣之價金，及上訴人已領取建築執照，如依其設計圖改建重建，須花費三、四億元工程費，且上訴人已為部分之施工而拆除原招牌、砍除30餘年之櫻花（98株）、杜鵑（500株），已難回復原狀，汶山飯店園區原處美景不再，被上訴人所受之損失，難以估計等情觀之，被上訴人沒收上訴人已支付之價金6150萬元，衡情亦無過高之處」，是否屬實，均因上訴人並未就其主張違約金過高之事實予以舉證，或以其違約不履行，所造成被上訴人之損害或預期可得利益衡量，並依一般客觀事實，社會經濟狀況，以為斟酌說明，即泛指違約金過高而請求酌減，顯無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人之上訴及其追加之訴，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。上訴人追加之訴，也無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月22日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官邱森樟法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中華民國95年8月25日
Ｄ附表（上訴人請求返還之金額）
1午○○10,688,000元
2巳○○11,161,278元
3未○○2,505,000元
4酉○○4,342,000元
5申○○7,348,000元
6天○○3,507,000元
7亥○○3,507,000元
8宙○1,503,000元
9丑○○835,000元
10庚○○534,400元
11己○○2,271,200元
12寅○○1,870,400元
13戊○○○2,805,600元
14子○○334,000元
15戌○○200,400元
16宇○○200,400元
17丙○○3,839,864元
18壬○○2,002,864元
19甲○○2,002,864元
20乙○○2,002,864元
21丁○○2,002,864元