裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第546號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第546號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣雲林第二監獄執行中）選任辯護人 粘舜權 律師選任辯護人 吳茂榕 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第220號，中華民國96年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7392號、95年度偵字第25177號、第25178號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分及執行刑撤銷。
甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之毒品甲基安非他命驗餘淨重叁拾叁點捌肆公克沒收銷燬，包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國90、91年間因施用毒品、轉讓毒品、收受贓物等案件，先後經臺灣板橋地方法院及本院判處有期徒刑八月、七月、八月、三月確定，嗣經更定其應執行刑一年九月，自90年11月27日起執行，於92年4月24日假釋付保護管束，至92年8月2日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。又曾於90年間因施用毒品案件，經檢察官向臺灣板橋地方法院先後聲請裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於90年11月27日停止戒治，至91年2月13日期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於95年10月28日晚上9時許，在臺北縣泰山鄉春之戀汽車旅館307室，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同摻在香菸內點燃燒烤吸食之方式，同時施用毒品海洛因、安非他命1次（施用毒品部分業經原審判刑確定）。嗣甲○○另起意於95年10月29日18時許在臺北縣○○鄉○○路附近，向綽號「 阿國 」之不詳姓名人，以新台幣（下同）十餘萬元代價，購入第二級毒品甲基安非他命一包而持有之。於當日晚上10時25分許，甲○○搭乘友人 黃泓翔 所駕車號0000-00號自用小客車，行經臺北市○○區○○○路與中山北路2段
137巷口時，因形跡可疑，為警盤查，當場扣得其甫購入所持有之上開第二級毒品甲基安非他命1包及盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋壹只（甲基安非他命驗前毛重34.88公克，驗餘淨重33.84公克；純度約98.9%，驗前純質淨重約
33.56公克。包裝塑膠袋重0.95公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據和理由：㈠訊據被告甲○○對於上揭持有第二級毒品甲基安非他命之犯
罪事實坦承不諱，並經黃泓翔證述在卷，復有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄在卷，及第二級毒品甲基安非他命1包及盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋壹只（甲基安非他命驗前毛重34.88公克，驗餘淨重33.84公克；純度約
98.9%，驗前純質淨重約33.56公克。包裝塑膠袋重0.95公克）扣案可證。上開扣案毒品係甲基安非他命，亦有內政部警政署刑事警察局95年12月6日刑鑑字第0950166107號鑑定書附卷可稽。
㈡被告之選任辯護人雖另辯稱：被告本件持有之第二級毒品係
為供施用，被告前犯施用第一級毒品、施用第二級毒品，係一行為同時施用上開二類毒品，為想像競合犯，業經第一審判決從一重之施用第一級毒品罪確定，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，應不再論罪云云。惟查：被告於本院明確供陳：被查獲前一天即95年10月28日施用的毒品（按此部分業經第一審判刑確定）是別的一包，不是當天（按即同年月29日）被查獲的；當天被查獲的毒品是當天買的，整包包好都沒有拆等語。足見本件毒品係被告於95年10月28日施用完畢後，另行起意再購入之一整包，顯非日前之施用行為所得吸收。矧依檢察官起訴之犯罪事實，除被告之販賣安非他命行為外，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有安非他命行為；本院雖以不能證明被告有販賣安非他命予 詹炯平 之犯行，而改判不另諭知被告該部分無罪（詳後述），然被告持有為警查扣之白色晶體一包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛，有該局出具之鑑定書可憑（見第一審卷第六八頁），已如前述。本院審理結果認被告被訴販賣第二級毒品予詹炯平部分，不成立犯罪，但就檢察官已起訴之被告持有第二級毒品之事實，自應予審判，此部分辯解尚不足取。綜上所述，被告持有第二級毒品罪行明確，其犯行足堪認定。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。次依同條例第11條第4項及行政院93年1月7日所發布院臺法字第0930080551號函附「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，被告持有第2級毒品淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。被告有事實欄所載之前科及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑至2分之1。
三、撤銷改判之理由：原審不察，遽論處被告販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑，自有不當。被告上訴指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分及執行刑撤銷。
四、科刑：查被告已有毒品前科多次，不思下決心改過，本件持有之第二級毒品復達30餘公克，數量非微，復隨身攜帶此違禁毒品，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方法、所生危害、品行智識程度、生活狀況及犯罪後之態度，等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重33.84公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋1只，係被告所有供犯持有第二級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、不另諭知無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣安非他命之概括犯意，
自95年4月間起至同年6月底止，多次販賣安非他命予詹炯平，其方式為詹炯平以電話與被告連絡，表示欲購買價值3,00
0元不等之安非他命後，再由被告指定至臺北縣新莊市○○○路附近等地進行交易。嗣於95年10月29日22時25分許，被告在臺北市○○區○○○路與林森北路路口，為警查獲，並當場扣得甲○○持有之海洛因5包（總毛重約8.7公克）、安非他命1包（毛重約35公克）、磅秤1臺、分裝袋88個、行動電話4支、現金643,800元、經變造之 許家豪 身分證等物（以上被告另涉施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、侵占遺失物、變造特種文書罪部分業經判決確定），因認被告涉犯販賣安非他命之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例，可資參照。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。最高法院96年度台上字第4974號判決足資參照。
㈢訊之被告堅決否認上開犯行，辯稱：扣案之安非他命係向綽
號「阿國」所購買，供自己施用，伊沒有販賣毒品，詹炯平雖指伊販賣毒品，並指係以手機聯絡向伊購買安非他命，惟詹炯平當時係住在伊宅，雙方沒有必要外出交易，伊與詹炯平當時有仇怨；詹炯平雖稱其係於95年4月至6月底以0000000000號手機與被告聯絡，購買安非他命，惟其手機係於同年6月21日啟用，不可能以之於同年4、5月間向被告購買毒品，又被告為警查獲之手機內雖有詹炯平所傳簡訊內容為「平時都跟你調，現在要你請一下就說做不到，真的很過分」等語，惟不能據以證明有販賣之犯行，況證人詹炯平於原審已證稱伊沒有向被告購買安非他命等語。
㈣經查，公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人詹炯平
於偵查中之證詞、扣案安非他命1包（毛重35公克，淨重34.4公克）、磅秤1個、分裝袋88個、行動電話4支、現金643,800元、0000000000號行動電話之簡訊及通聯紀錄，以及被告之供述為其主要證據。
㈤惟查：1.被告自警詢迄至本院審理，均未供承販賣安非他命
，是依其供述並未自白其有販賣安非他命之行為；2.被告為警查獲時經警採集其尿液檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2006年11月10日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可按，是被告辯稱其有施用安非他命一節，應屬事實；3.扣案之安非他命驗前毛重34.88公克（包裝塑膠袋重0.95公克），鑑定用罄0.09公克，驗餘重33.84公克，雖有內政部警政署刑事警察局95年12月6日刑鑑字第0950166107號鑑定書1份在卷可稽，惟上開安非他命之量雖不小，僅能證明被告持有之，不能逕認被告持有目的是在販賣，參以被告確有施用安非他命，如上所述，其辯稱上開安非他命係將要供己施用一節，尚非無稽；4.證人詹炯平雖於偵查中證稱：「95年4~5月間開始向被告購買安非他命，最後一次是於95年6月底，通常一次買3,000元，約可服用3天」、「我是以0000000000號之手機與被告聯絡，被告再與我約定交易時間地點，通常約在新莊市○○○路附近」云云。惟於原審訊問時，又翻異前供，證稱：「我有打電話給甲○○，叫他幫我問東西（即安非他命），後來他就幫我問，然後他會叫我去一個地方，就會有人拿東西過來」、「（問：到底被告有無販賣安非他命給你？）我知道是沒有，因為我沒有直接向他買」、「（問：你打電話請被告幫你問安非他命時，你是如何跟被告講的？）我就說幫我問問看有沒有東西，然後再跟他講我要購買的金額，大約都是3,000元左右，甲○○就會說他幫我問看看，等一下再打電話給我，然後隔10分鐘左右，甲○○會再打電話給我，就叫我去民安西路附近的地點，每次的地點並不固定，也有在新泰路口」、「（問：你購買安非他命時，價金如何交付？）拿現金交給拿安非他命給我的人」、「（問：每次拿安非他命給你的人都一樣嗎？）本來是一個20幾歲年輕男子，但後來又換另外一個30幾歲的男子，我們沒有講什麼話，我也不知道他們的姓名和綽號」等語（參原審卷第93頁、第95頁至第97頁），核與其於檢察官訊問時之證詞互核不一致，究以何者可信，已令人懷疑。證人詹炯平前後不一，有違常情之證言，亦難據為不利被告認定之依據；5.警方查扣被告所使用之0000000000號行動電話，雖有證人詹炯平於95年7月8日21時50分許傳給被告之簡訊，簡訊內容為「平時都跟你調，現在要你請一下就說做不到，真的很過分」，惟觀其語意並非證人向被告購買安非他命之內容，似係證人欲向被告免費索取安非他命施用，遭被告拒絕，證人因而表達不滿之意思。至於簡訊中所稱「平時都跟你調」一語，究係何時，並未明示，是否為起訴書所指之95年4月間起至同年6月底，亦無從查知，尚不得逕以之為本件不利被告認定之依據；6.扣案之現金643,800元部分，證人即被告之妻 楊心玫 於原審證稱係被告之祖父拿出來要被告購買汽車之用等語（參原審卷第
100頁），雖因該證人與被告有夫妻關係，所言尚有迴護之虞，惟本件尚無其他積極證據證明該現金係販毒所得，是亦不足為認定被告販賣安非他命之證據。至於其他扣案之上開證物，因非專屬販賣安非他命之工具，亦不能據為本件犯罪之直接證據。
㈥綜上各點，本件尚不足以使本院對被告是否有販賣安非他命
之行為產生確信，此外復查無其他積極證據證明被告有何販賣安非他命之行為，應認此部分尚不能證明被告犯罪。惟依檢察官起訴之犯罪事實，除被告之販賣安非他命行為外，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有安非他命行為，被告持有第二級毒品部分既經本院論罪科刑如上所述，爰就此部分不另諭知無罪。
六、適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段。刑法第47條第1項、第38條第1項第2款。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年2月26日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官李麗花中華民國98年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。