裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第250號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第250號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第220號，中華民國96年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7392號、95年度偵字第25177號、第25178號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被訴販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（簡稱被告）基於販賣安非他命之概括犯意，自95年4月間起至同年6月底止，多次販賣安非他命予 詹炯平 ，其方式為詹炯平以電話與被告連絡，表示欲購買價值新臺幣（下同）3,000元不等之安非他命後，再由被告指定至臺北縣新莊市○○○路附近等地進行交易。嗣於95年10月29日22時25分許，被告在臺北市○○區○○○路與林森北路路口，為警查獲，並當場扣得乙○○持有之海洛因5包（總毛重約8.7公克）、安非他命1包（毛重約35公克）、磅秤1臺、分裝袋88個、行動電話4支、現金643,800元、經變造之 許家豪 身分證等物（以上被告另涉施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、侵占遺失物、變造特種文書罪部分業經判決確定），因認被告涉犯販賣安非他命之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例，可資參照。
三、訊之被告堅決否認上開犯行，辯稱：扣案之安非他命係向阿國所購買，供自己施用，伊沒有販賣毒品，詹炯平雖指伊販賣毒品，並指係以手機聯絡向伊購買安非他命，惟詹炯平當時係住在伊宅，雙方沒有必要外出交易，伊與詹炯平當時有仇怨等語。辯護人另辯稱：詹炯平雖稱其係於95年4月至6月底以0000000000號手機與被告聯絡，購買安非他命，惟其手機係於同年6月21日啟用，不可能以之於同年4、5月間向被告購買毒品，又被告為警查獲之手機內雖有詹炯平所傳簡訊內容為「平時都跟你調，現在要你請一下就說做不到，真的很過分」等語，惟無法據以證明有販賣之犯行，況證人詹炯平於原審已證稱伊沒有向被告購買安非他命等語。
四、經查，公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以證人詹炯平於偵查中之證詞、扣案安非他命1包（毛重35公克，淨重34.4公克）、磅秤1個、分裝袋88個、行動電話4支、現金643,800元、0000000000號行動電話之簡訊及通聯紀錄，以及被告之供述為其主要證據。惟查：（一）被告自警詢迄至本院審理，均未供承販賣安非他命，是依其供述並未自白其有販賣安非他命之行為；（二）被告為警查獲時經警採集其尿液檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2006年11月10日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可按，是被告辯稱其有施用安非他命一節，應屬事實；
（三）扣案之安非他命驗前毛重34.88公克（包裝塑膠袋重
0.95公克），鑑定用罄0.09公克，驗餘重33.84公克，雖有內政部警政署刑事警察局95年12月6日刑鑑字第0950166107號鑑定書1份在卷可羈（參原審卷第68頁），惟上開安非他命之量雖不小，僅能證明被告持有之，不能逕認被告持有目的是在販賣，參以被告確有施用安非他命，如上所述，其辯稱上開安非他命係供己施用一節，非不可信；（四）證人詹炯平雖於偵查中證稱：「95年4－5月間開始向被告購買安非他命，最後一次是於95年6月底，通常一次買3,000元，約可服用3天」、「我是以0000000000號之手機與被告聯絡，被告再與我約定交易時間地點，通常約在新莊市○○○路附近」等語（參95年度偵字第25178號卷第114頁、第115頁），惟於原審訊問時，又翻異前供，證稱：「我有打電話給乙○○，叫他幫我問東西（即安非他命），後來他就幫我問，然後他會叫我去一個地方，就會有人拿東西過來」、「（問：到底被告有無販賣安非他命給你？）我知道是沒有，因為我沒有直接向他買」、「（問：你打電話請被告幫你問安非他命時，你是如何跟被告講的？）我就說幫我問問看有沒有東西，然後再跟他講我要購買的金額，大約都是3,000元左右，乙○○就會說他幫我問看看，等一下再打電話給我，然後隔10分鐘左右，乙○○會再打電話給我，就叫我去民安西路附近的地點，每次的地點並不固定，也有在新泰路口」、「（問：你購買安非他命時，價金如何交付？）拿現金交給拿安非他命給我的人」、「（問：每次拿安非他命給你的人都一樣嗎？）本來是一個20幾歲年輕男子，但後來又換另外一個30幾歲的男子，我們沒有講什麼話，我也不知道他們的姓名和綽號」等語（參原審卷第93頁、第95頁至第97頁），核與其於檢察官訊問時之證詞互核不一致，究以何者可信，已令人懷疑。況依證人詹炯平於原審之證詞，又證稱其於95年4月至6月間與被告同住在被告 民安路 之住處等語（參原審卷第92頁），果證人確與被告同住，彼此自可直接在住處面談，何需以電話聯絡要被告代為詢問購買安非他命，證人證稱以電話與被告聯絡購買安非他命一節，堪認與常情有違。矧上開證人所指其使用之0000000000號手機係於95年6月21日始啟用，有和信電訊股份有限公司95年11月15日出具之客戶資料1份在卷可按（參同上偵查卷第98頁、第99頁），並經本院查證屬實，證人既未於95年4月起至同年6月20日使用上開手機，其於偵查中所供以上開手機與被告聯絡購買安非他命一節，亦與事實不符，而難置信。證人詹炯平前後不一，有違常情之證言，亦難據為不利被告認定之依據；（五）警方查扣被告所使用之0000000000號行動電話，雖有證人詹炯平於95年7月8日21時50分許傳給被告之簡訊，簡訊內容為「平時都跟你調，現在要你請一下就說做不到，真的很過分」，惟觀其語意並非證人向被告購買安非他命之內容，似係證人欲向被告免費索取安非他命施用，遭被告拒絕，證人因而表達不滿之意思。至於簡訊中所稱「平時都跟你調」一語，究係何時，並未明示，是否為起訴書所指之95年4月間起至同年6月底，亦無從查知，尚不得逕以之為本件不利被告認定之依據；（六）扣案之現金643,800元部分，證人即被告之妻 楊心玫 於原審證稱係被告之祖父拿出來要被告購買汽車之用等語（參原審卷第100頁），雖因該證人與被告有夫妻關係，所言尚有迴護之虞，惟本件尚無其他積極證據證明該現金係販毒所得，是亦不足為認定被告販賣安非他命之證據。至於其他扣案之上開證物，因非專屬販賣安非他命之工具，亦不能據為本件犯罪之直接證據。綜上各點，本件尚不足以使本院對被告是否有販賣安非他命之行為產生確信，此外復查無其他積極證據證明被告有何販賣安非他命之行為，應認本件不能證明被告犯罪。
五、原審未仔細勾稽，遽認被告有公訴人所指之販賣安非他命行為，於法有違。被告上訴意旨否認有販賣安非他命之行為，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣安非他命部分撤銷，另諭知無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國97年7月23日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉有志中華民國97年7月25日