裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4610號刑事其他文書
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）選任辯護人 粘舜權 律師
吳茂榕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第220號，中華民國96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第25177號、第25178號、第7392號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）90、91年間因施用毒品、轉讓毒品、收受贓物等案件，先後經臺灣板橋地方法院及本院判處有期徒刑八月、七月、八月、三月確定，其後並經更定其應執行刑一年九月，自90年11月27日起執行，於92年4月24日假釋付保護管束，至92年8月2日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○不知悔改，基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自95年4月間某日起至同年6月底止間，由 詹炯平 （原名「詹 俊宏 」，90年3月19日改名）以0000000000號行動電話撥打甲000000000000號行動電話與之聯絡後，甲○○即在臺北縣新莊市○○○路附近，連續販賣第二級毒品安非他命予詹炯平多次，每次約新臺幣（下同）3000元價格之毒品安非他命。甲○○於95年10月29日晚上10時25分許，搭乘友人 黃泓翔 所駕車號0000-00號自用小客車，行經臺北市○○○路與中山北路2段137巷口時，因形跡可疑，為警盤查，扣得甲○○持有如附表所示之毒品海洛因5包（鑑驗後淨重7.07公克，此係甲○○預備供施用第一級毒品之物）、安非他命1包（鑑驗前淨重33.93公克，取0.09公克鑑定用罄，餘淨重33.84公克）、及甲○○所有預備供販賣安非他命所用之磅秤1台、分裝袋88只、暨0000000000號行動電話1支、換貼甲○○相片之變造 許家豪 身分證1張、另行動電話3支、現金64萬3800元等物，甲○○經警採尿送驗結果，驗有鴉片類嗎啡及安非他命類等藥物陽性反應，且其電話通聯簡訊有其與詹炯平聯絡有關購買安非他命之訊息，因而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴（甲○○所犯侵占遺失物、變造特種文書、施用第一級毒品部分，經原審判決有罪，甲○○上訴後，於本院對該三部分撤回上訴而確定）。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。詹炯平於95年12月25日在檢察官偵訊時之供述（見偵字第25178號卷第114頁至115頁），係其於檢察官偵訊時具結後所為陳述，斯時詹炯平未權衡利害關係，且其所供，向甲○○購買毒品，除有電話通聯之簡訊外，尚有查獲甲○○預備販賣毒品所用之為數不少之安非他命及磅秤、分裝袋足以佐證，則詹炯平向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，得為被告犯罪之證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊之前與詹炯平係朋友，但沒有一起施用過毒品，詹炯平雖在本件案發前三個月有傳一簡訊至伊行動電話，說「平時都跟你調，現在要你請一下就說做不到，真的很過分」，但伊不知詹炯平為何傳此簡訊，可能係詹炯平誤傳云云。辯護人亦為被告辯護稱：就被告被訴販賣第二級毒品部分，公訴意旨主要係以詹炯平偵查中之證詞及被告0000000000號行動電話通聯記錄為據，惟證人詹炯平於偵查中之證述，並未經予被告對質機會，應無證據能力，且證人詹炯平於審理證述時，已說明係請被告幫他問，被告並無販賣毒品給詹炯平，故被告被訴販賣毒品部分應諭知無罪云云。經查：
㈠上揭被告販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實，業據證人詹
炯平於偵查中結證稱：伊於95年4、5月間開始向被告購買安非他命，最後一次購買是於95年6月底，通常一次買3000元，約可吸用3天，伊是以0000000000號手機與被告聯絡，被告再與伊約定交易時間地點，通常約在新莊市○○○路附近等語明確（見偵字第25178號偵查卷114至115頁）。且被告為警查獲時，其所有之0000000000號行動電話內，亦有證人詹炯平以其原名「俊宏」署名，於95年7月8日晚上9時50分22秒傳訊內容為「平時均跟你調，現在跟你要請一下就說做不到，真的很過分那」之簡訊，此有上開扣案行動電話簡訊內容照片（見偵字第25177號卷第32頁至35頁）、通聯紀錄（見偵字第25178號卷第78頁至87頁）在卷可稽。核諸該簡訊內容，亦與證人詹炯平上開證述向被告購買毒品情節相吻合。再參諸被告為警查獲時，扣得其所有毒品安非他命1包，淨重33.93公克，並有磅秤1台及分裝袋88只等物，衡諸其持有之上開毒品安非他命僅以1袋包裝，重量卻有33.93公克之多，非一般施用毒品者所持有欲供施用者，該包安非他命應非係被告施用之物，而係預備販賣所用。又依本院辦理販賣毒品案件之經驗，磅秤係販售毒品者秤量所售毒品重量所用之物，且被告持有之分裝袋有88只，該數量龐大之分裝袋，係供分裝毒品所用之物，被告如向他人購買毒品供自己施用，應有包裝袋盛裝，亦無自備如許多分裝袋之必要，上開扣案毒品、磅秤、包裝袋等物，應係被告供販賣毒品所用之物，此亦足以佐證，詹炯平所述向被告購買第二級毒品一節非虛。又上開扣案毒品係安非他命1包，鑑驗前淨重33.93公克，取0.09公克鑑定用罄，餘淨重33.84公克，有內政部警政署刑事警察局95年12月6日刑鑑字第0950166107號鑑定書附卷可憑（見原審卷第68頁）。
㈡被告雖辯稱：詹炯平上開簡訊係誤傳云云。惟核諸偵查卷附
其二人上開行動電話門號間通聯記錄，二人於上開簡訊傳訊當日即有5次通話記錄，是被告上開所辯誤傳之情，應非可採。又證人詹炯平於原審審理證述時，雖亦不否認有於偵查中證述上開向被告購買毒品及傳訊上開內容簡訊等情，惟改詞另證稱：伊於偵查中未講清楚，伊是請被告幫伊問有沒有毒品，被告幫伊問後再打電話給伊，叫伊去民安西路附近，就會有人拿毒品給伊，伊沒有直接向被告買云云。詹炯平於審理時改詞證稱情節與被告所辯情節已有不合，且詹炯平於偵查中證述向被告購買毒品情節已甚明確，其於審理中改詞說明之情節，亦與偵查中證述情節，情理無法相合，應係迴護被告之詞，要難採為被告有利之認定。另辯護人雖辯護稱：證人詹炯平於偵查中之證述，並未經予被告對質機會，應無證據能力云云。惟按證人詹炯平於偵查中之證述業經具結，合於刑事訴訟法第159條之1第2項規定，且其後亦經原審審理時傳訊進行詰問，詹炯平於偵查中之證述，應有證據能力，已如上述，辯護人上開辯護意旨亦不足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、刑法修正後法律適用情形：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡被告分行為後，刑法業經修正，自95年7月1日起施行，修正
後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，舊刑法第33條第5款則規定，罰金為一元以上，比較新舊刑法有關罰金刑之規定，新刑法對被告不利，則有關處罰條文有罰金刑規定，應適用舊刑法有關罰金刑之規定。又刑法第42條第2項也有修正，原第42條第2項易服勞役折算標準規定，改列同條第3項，提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，罰金罰鍰提高標準條例第2條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於95年4月28日配合修正刪除，同於00年0月0日生效施行，是經依同法第2條規定比較新舊法結果，被告所犯販賣第二級毒品罪有併科罰金之規定，如宣告之罰金刑易服勞役未逾六個月，依修正後新法規定之易服勞役折算標準，顯較為有利於被告，自應適用修正後之新法規定，為諭知易服勞役之折算標準。㈢刑法第56條連續犯之規定，也已刪除，自95年7月1日起施行
（詹炯平傳簡訊給被告之日期雖在95年7月8日，時在新刑法施行之後，但詹炯平之簡訊已提及，是在以往向被告調毒品，且依詹炯平於偵訊時所言，向被告購買毒品之時間係在95年4月間至6月底，則被告犯罪之時間應在95年7月1日新刑法施行之前），被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊刑法第56條，論以連續犯（參看最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
㈣刑法第47條有關累犯之規定，亦有修正，修正前規定「受有
期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，自屬與刑罰有關之累犯犯罪構成要件有變更，被告係故意犯，依刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之結果，新法對其並無有利之情形，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告所為販賣毒品多次數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為修正前刑法規定之連續犯，應依修正前之刑法第56條規定以一罪論，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分加重其刑；再被告前曾於90、91年間因施用毒品、轉讓毒品、收受贓物等案件，先後經臺灣板橋地方法院及本院判處有期徒刑八月、七月、八月、三月確定，其後並經更定其應執行刑一年九月，自90年11月27日起執行，於92年4月24日假釋付保護管束，至92年8月2日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件此部分有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分依修正前之刑法第47條規定，加重其刑（原審適用新修正之刑法第47條第1項，應予補正），前述刑之加重，有二原因，依刑法第70條規定，遞加之。被告犯罪時間雖在96年4月24日之前，但其所犯為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之要件，故不予減刑。
四、原審審酌被告上開犯罪之動機、目的、手段、方法、對社會所生危害、品行、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，適用毒品危害防制第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項、修正前刑法第56條、第47條，判處被告有期徒刑八年，併科罰金新臺幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役時以新臺幣一千元折算一日之標準。再以扣案之安非他命驗餘淨重33.84公克，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，按其所犯各罪予以宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品安非他命之包裝袋1只、磅秤1台、0000000000號行動電話等，均係被告所有供犯販賣第二級毒品罪所用之物，分裝袋88只，則係被告所有供犯上開販賣毒品罪預備之物，分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，按其所犯販賣第二級毒品罪宣告沒收，經核並無不合。
五、被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國96年12月28日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。