臺灣高等法院臺南分院93年度上更(一)字第14號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第14號刑事判決

裁判日期：民國93年03月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一四號Ａ
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告丁○○選任辯護人賴鴻鳴律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第三三七號中華民國八十九年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九五一、九五二、三一八六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣案之安非他命貳包（淨重貳點叁伍公克）沒收銷燬之，包裝重零點肆伍公克沒收。行動電話壹支（號碼0000000000）沒收。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案之安非他命 伍小包 （合計淨重肆點肆壹公克）均沒收銷燬之，包裝總重壹點伍伍公克沒收。販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國八十七年間，曾因犯傷害罪，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年二月二十四日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，因其有施用第二級毒品安非他命之惡習，陸續自不詳姓名綽號「 發仔 （或稱『 進哥 』、『 阿南 』）」之成年男子，以每錢新台幣（下同）五千元的價格，購入安非他命供己施用。最近一次於八十九年一月七日凌晨二時許，在台南巿府連路附近，向綽號「發仔（或稱『進哥』、『阿南』）」之成年男子，購入第二級毒品安非他命一錢（約三點五公克）。適於同日凌晨三時三十分許，丁○○以 黃某 所有之號碼為0000000000號之行動電話詢其有無安非他命時，突萌意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意，即與丁○○約在臺南市○○路與四維街口附近，以一小包（約一點三公克）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予丁○○時，為警當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命二包（淨重二‧三五公克、包裝重○‧四五公克），及為丙○○所有且供其犯本件犯行所用之行動電話一支（號碼為0000000000號）等物。
二、丁○○與綽號「阿南（或稱『進哥』）」之人基於意圖營利而共同販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自八十八年十二月間起至八十九年一月七日止，由綽號「阿南（或稱『進哥』）」之人提供第二級毒品安非他命，而以丁○○使用之號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具，談妥價錢、數量後，由丁○○向綽號「阿南（或稱『進哥』）」之人拿取約定之數量後，連續在臺南市○○路、林森路長榮世界附近，分別以每一小包一千元、一千元及五千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予甲○○三次。嗣於八十九年一月六日十九時二十五分許，適甲○○（業經本院處有期徒刑一年確定）與 林殷盛 駕駛車號00—二九二二號自小客車行經國道一號三百十三公里北向處新市收費站時為國道公路警察局第五警察隊查獲，經甲○○供出其毒品來源，並配合警方以上開行動電話連繫丁○○，表示欲購買安非他命，經約定地點，而於八十九年一月七日一時二十分許，適丁○○抵達約定地點（台巿大同路與府連路口之統一超商）時，當場為警查獲，並自其所騎乘至現場之車號000—四一三號之機車置物箱內扣得安非他命五小包（合計淨重四‧四一公克、合計包裝重一‧五五公克）等物。嗣經丁○○配合警方以上開號碼為0000000000號行動電話連繫綽號「阿南」之人，表示欲購買安非他命，經約定交易地點後，於同月日凌晨三時三十分許，適丙○○抵達約定地點（台南巿巿大學路與四維街口）時，為警當場查獲，並扣得前開物品。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第五警察隊移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴人即被告丙○○販賣第二級毒品安非他命部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固對於右揭時地因接獲被告丁○○電話而攜上揭安非他命欲交予被告丁○○施用等情供承不諱，惟矢口否認有非法販賣安非他命給丁○○之犯行，辯稱：我拿安非他命給丁○○不用錢，我們是共同吸食，因為我可以向「 阿發 仔」欠，那天「阿發仔」在我那裏打針，因為丁○○曾經拿安非他命給我吸食，所以我才幫「進哥」送貨給他云云。
二、惟查：㈠被告丙○○於前開時地，以每錢五千元的價格，向不詳姓名綽號「發仔（或稱『
進哥』、『阿南』）」之成年男子，購入第二級毒品安非他命等情，業據被告丙○○於警訊、偵查、原審調查時供承不諱（警卷第三宗第二頁、偵字第九五二號偵查卷第六頁、第廿八頁至第廿九頁、第六三頁背面、原審卷第十九頁背面至第廿頁、第四十頁背面、本院上訴卷第一六七頁），並有扣案之第二級毒品安非他命二包（淨重二‧三五公克、包裝重○‧四五公克）可稽，足見上情非虛。
㈡其次，被告丙○○於前開時間接獲被告丁○○之電話後，即攜帶前開安非他命至
約定地點販賣與丁○○等情，亦據被告丁○○於偵查時供稱：警察問伊說毒品向誰買的，伊說向「阿南」買的，伊打電話給「阿南」，但電話是丙○○接的，伊問「阿南」是否在那邊，他說沒有，伊再問他那裡有無東西，他說有，伊說伊朋友要二千元，就約定在四維街附近交易，警察就帶伊去抓丙○○等語（偵字第九五一號偵查卷第廿三頁背面），並於原審審理時供稱：當時伊打電話去時有問丙○○「阿南」在哪裡，他問伊要做什麼，伊說要跟「阿南」買毒品，他說會跟「阿南」聯絡，就把電話掛斷了，後來又打電話過去，丙○○說已向朋友拿到毒品，伊就與他約定時間、地點，到達時警察就過去抓他了等語明確（原審卷第九六頁），並為被告丙○○於原審審理時所不否認（原審卷第廿頁）。參以被告丙○○於檢察官第一次偵訊時供稱：丁○○今天早上三點多打電話給我，問有沒有安非他命，我回答說吸食器內剛好有一點，他說車上有朋友要吸用，我幫他打電話去問朋友「阿發」，「阿發」拿二‧八公克給我，我沒付錢，安非他命及吸食器是要拿給丁○○用的等語（偵字第九五二號偵查卷第六頁），核與被告丁○○上開所供情節大致相符（偵字第九五一號偵查卷第廿三頁背面）。可知被告丁○○當時係要向「阿南」購買安非他命，而丙○○亦係依約拿安非他命出來要賣給丁○○，非如其所辯，僅轉讓給丁○○而已至明。何況丁○○於警訊、偵查時亦供稱：與「 阿展 （即被告）」認識約一個月，沒有債務及恩怨（警卷第二宗第五頁）；（有無免費提供安非他命給丙○○施用？）沒有等語明確（第九五一號偵查卷第十一頁背面、原審卷第九九頁），且被告丙○○亦不否認與被告丁○○認識約一個月左右，只見過二、三次面，二人間沒有任何糾紛等語（警卷第三宗第四頁背面第九五二號偵查卷第五一頁背面）。 益徵 被告丙○○所辯二人間之毒品係互通有無、共同吸食云云，為不實在。
㈢另0000000000號行動電話係被告丙○○在使用等情，業據被告丙○○
於警訊、偵查及歷審審理中供認不諱（警卷第三宗第四頁背面、第九五二號偵查卷第六三頁背面、原審卷第九八頁）。被告丙○○於警訊中供稱：查扣的行動電話是我本人所有，自一、二個星期前，友人「發仔」將該手機之易付卡給我後，都是我在使用。‧‧‧丁○○當天打來的行動電話是我本人接聽的，他在電話中問我有無可用（之毒品），我說有，隨即我聯絡「發仔」取得安非他命後即轉拿給丁○○等語明確（警卷第三宗第四頁背面）。又參以被告丙○○供稱：（「阿南」是何人？）就是丁○○所講我認識的「阿發」的藥頭（第九五二號偵查卷第三六頁背面）；「進哥」、「阿發」、「阿南」都是同一個人等語（第九五二號偵查卷第廿八頁、本院上更一卷第一一五頁）。可知被告丙○○與「阿發」彼此共同使用0000000000號之行動電話之電話號碼。衡以被告所居住之台南巿四維街一四一巷十三號房子係「阿南」所租而提供予被告丙○○居住等情，為被告丙○○供認在卷（原審卷第九七頁、本院上訴卷第八０頁），足認被告丙○○茍非綽號「阿發」之人之下手，焉何與其共用同一行動電話號碼並租屋供其使用之理！㈣參諸被告丙○○迭次所辯情節前後不一，且矛盾互見，顯係事後卸責之詞：
⒈於第一次警訊時供稱：我安非他命都是向綽號「發仔」購買，‧‧金額是每錢（
三點五公克）五千元。‧‧最近乙次是七日二時許向「發仔」購得。‧‧我不是在交易，我是將二點八公克的安非他命送給丁○○吸食等語（警卷第三宗第一頁至第二頁）。
⒉第二次警訊時供稱：丁○○當天打來的行動電話是我本人接聽的，他在電話中問
我有無可用（之毒品），我說有，隨即我聯絡「發仔」取得安非他命後即轉拿給丁○○。沒有賺取任何利潤，因我們彼此都有吸食安非他命，故常會互相提供毒品吸食，互相提供約有二十次左右等語（警卷第三宗第四頁背面）。
⒊於檢察官第一次偵訊時供稱：丁○○今天早上三點多打電話給我，問有沒有安非
他命，我回答說吸食器內剛好有一點，他說車上有朋友要吸用，我幫他打電話去問朋友「阿發」，「阿發」拿二‧八公克給我，我沒付錢，安非他命及吸食器是要拿給丁○○用的。‧‧我拿給他是要共同施用的等語（偵字第九五二號偵查卷第六頁）。
⒋於偵查中又供稱：丁○○打電話來說要找「阿南」，我叫他自己去找，我後來告
訴他我吸食器內還有一點，我叫他過來吸，後來他打電話過來，說車子還有很多人需要用，叫我幫他連絡「阿南」，我打ＢＢＣ連絡「阿南」，「阿南」就馬上過來，拿一點三公克的安非他命給我，我叫丁○○到巷口來拿安非他命，丁○○還是不下來，叫我拿過去，我過去就被警逮捕。（「阿南」當天為什麼沒有跟你一起過去？）他說有事，他拿來就走了。‧‧我沒有賣他，我拿給丁○○不用錢，因為我可以向「阿發」欠，以後丁○○有錢，我們可以共同攤還。我們這樣共同吸食有二、三次，都是在這個月內，都在四維街一四一巷十三號內等語（第九五二號偵查卷第廿八頁至第廿九頁）。
⒌偵查中供稱：我沒有販賣安非他命，我是拿吸食器要讓丁○○吸食，不是賣給他
，因為我基於朋友立場，我可以向「阿發」積欠，丁○○會咬我，是因為他向我借五千元沒有還，我最近欠錢有向他追討等語（第九五二號偵查卷第三七頁）。⒍於原審法院聲押訊問時供稱：我們是共同出錢買共同吸食，（丁○○為何說你賣
給他？）他剛與我認識一禮拜時，向我借五千元，我需用錢，向他催討，他不要，想報復等語（聲羈卷第五頁）。
⒎於原審接押時供稱：一月七日凌晨三點多，丁○○打電話給我，電話一拿起來丁
○○就問你是「阿展」嗎？我說是，他說你那邊有沒有安非他命，我說有，但不多，他說你方不方便給我吸食，我說好，並叫他過來我這裏，但他說叫我拿出去，我就說好，他就跟我約要在大學路與四維路附近，我就帶著裏面大約還有零點一公克安非他命的吸食器出去，但我走到巷口超商時，丁○○又打我手機說，他車上還有朋友也要用，說怕不夠，叫我再去買，因為之前我有告訴他我是要帶吸食器過去當時我回答，看你平時去跟「 阿進 」買，就去跟「阿進」買，他說「阿進」睡覺了，我說你等五分鐘後再打電話過來，然後我打電話給「阿發」，「阿發」就拿安非他命三公克來給我，「阿發」說是五千元，但我當天是用欠錢的，然後我去超商要吸管，拿了一些安非他命放進吸食器，後來丁○○又打電話來，就約在大學路與四維路附近等語（原審卷第四頁）。
⒏原審審理時供稱：一月七日那天因為我幫「阿南」打解毒劑，他在一旁睡著了，
所以我才幫他接電話，但是我並沒有告訴丁○○「阿南」在睡覺，掛掉電話以後我將「阿南」叫起來，說丁○○要買毒品，「阿南」說丁○○才剛買二包，而因為我想丁○○曾經免費給我吃過，現在丁○○既然毒癮上來了，我就想說這一包算我的，因此我也跟「阿南」說，那這一包算我的，我先欠著，阿南就叫我到樓下拿毒品，拿完後我就在樓下將約０‧一公克的毒品在吸食器內就出去了等語（原審卷第九八頁、第一一一頁）。並於本院前審審理時遞狀辯稱：「阿南」係住於伊住處樓下，當日係「阿南」叫他自己下去「阿南」的房間拿毒品給丁○○的等語（本院上訴卷第八九頁、第一０四頁）。
㈤再者，被告丁○○於原審又供述：「阿南」曾有一次將毒品倒入吸食器內，供伊
與丙○○一起吸用等語（原審卷九六頁），惟未曾供述被告丙○○曾表示願將安非他命供伊免費吸用，被告丙○○於原審亦供述丁○○曾免費給伊吸用安非他命，此次丁○○需要伊亦欲免費給丁○○，惟丁○○當庭否認曾免費提供安非他命予丙○○吸用，有如前述（原審卷九八頁正、九九頁正面），而被告丙○○又無法提供被告丁○○曾於何時、何地提供多少份量之毒品供其施用之具體證據資料供本院調查以實其說，則是否果有此情已不無可疑。何況被告丙○○當時於電話中並未向被告丁○○表明其本意在於回報丁○○之前曾免費提供與其施用之行為，亦未向丁○○表明毒品是向「阿南」買的，是以茍若被告丁○○前曾免費提供安非他命與被告丙○○施用，被告丙○○此次方基於回報之意而交付安非他命與被告丁○○施用乙節為真，則其為何未向丁○○明確表明此點，如此又何能謂彼此互通有無及回報之目的？是被告丙○○此次將安非他命攜往查獲地點係基於販賣之意思，應堪認定。再參以毒品安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣毒品之刑責甚重，是以非法販賣毒品者果無利可圖，衡情自無甘冒被查緝法辦之危險，而無端平價供應他人，至為顯然。而被告丙○○與被告丁○○僅係朋友關係，丙○○向「阿發（或阿南）」購買時，係每錢（約三點五公克）五千元，而其售予丁○○每包二千元，約重一點三公克，二者一來一往之間，顯有價差至明，益徵被告丙○○所為確係基於營利之意圖，擬將毒品販賣予被告丁○○之意並將上開毒品攜至現場欲交予丁○○，而已該當成立販賣第二級毒品之犯行，自不待言。
㈥末按，前開為警查扣得為被告丙○○供販售予被告丁○○之毒品二包經送法務部
調查局鑑定結果，送驗結晶均係甲基安非他命，合計淨重二‧三五公克，包裝重○‧四五公克等情，有法務部調查局八十九年五月二十五日（八九）陸（一）字第八九○三四七○三號檢驗通知書一份附卷可稽（原審卷第七二頁）。被告丙○○罪證明確自應依法論科。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正，於公布後六個月之九十三年一月九日施行。關於毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定刑，修正前後之新舊法規定均相同，而未遂犯之規定改列為同條第六項（原為第五項），依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之新法。核被告丙○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，並依未遂犯規定減輕其刑。又其曾於八十七年間因犯傷害罪經原審判處有期徒刑四月，於八十八年二月廿四日執行完畢，有其前科表可按，其於五年內再犯有期徒刑之本罪，除無期徒刑不得加重外，應依法加重其刑，其同時有加重、減輕事由，併依法先加後減之。其販賣前之持有行為為販賣行為所吸收，不另成罪。
四、公訴意旨另以：丙○○與稱之為「阿發」之男子共同基於概括之犯意，自八十八年十二月間起至八十九年一月七日止，在台南市○○路與四維街口，以每包新台幣（下同）六千元或二千元不等之價格非法販賣第二級毒品給丁○○多次。因認丙○○另犯有同條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌云云。訊之被告丙○○堅決否認有何販賣安非他命犯行，丙○○辯稱：丁○○會看到伊和「阿南」在一起，可能係因伊剛好也同時在向「阿南」買毒品，並約定在同一地點等語，而被告丁○○雖於警訊時供稱：伊都向二名不知本名而外號叫「阿南」及「阿展」之男子所購買，每次均用電話聯絡，「阿展」及「阿南」有共用一支行動電話，號碼為0000000000號等語，然被告丁○○經警解送至臺灣臺南地方法院檢察署，為檢察官訊問時，被告丁○○即改供稱：被扣得之毒品（毛重六公克，經鑑定，合計淨重四‧四一公克，合計包裝重一‧五五公克之安非他命五小包）係昨天晚上在四維街向「阿南」買的。（有無向丙○○買過毒品？）（沒有）等語（見八十九年一月七日偵訊筆錄），嗣於偵訊時被告丁○○復供稱：伊沒有直接向丙○○買過，但曾見過他和「阿南」在一起，伊見過丙○○很多次，因此伊打行動電話，丙○○才會拿安非他命出來。（「阿南」及丙○○是否用同一支行動電話？）不知道。（你警訊時說安非他命是向「阿南」及「阿展」買的？）伊是說向「阿南」買的。（但你在八十九年一月七日二時就在新市分隊供出向「阿南」、「阿展」購買？）伊是只告訴是向「阿南」買的，後來打電話之後，電話是「阿展」接的，不是「阿南」等語（見八十九年一月十九日偵訊筆錄），暨於原審審理時陳稱：之前沒有與丙○○一起買過毒品。‧‧伊之前的毒品均是向「阿南」買的，都是「阿南」約時間及地點，毒品也是「阿南」交給伊的，其中二次曾見過丙○○一起來，他並沒有與伊說話，也沒說有關毒品的事，不過「阿南」與伊交易時，丙○○在旁邊，但都沒有說什麼，為警查獲那次，伊是打電話給「阿南」，但找不到他，伊有問丙○○「阿南」在哪裡，他問伊要做什麼，伊說要跟「阿南」買毒品，後就把電話掛斷了，後來又打電話，丙○○說已向朋友拿到毒品，‧‧並沒有說是幫「阿南」送毒品過來，伊與他約定時間及地點，伊不知為何那次是丙○○接的電話，因為之前都是和「阿南」聯絡等語綦詳（原審卷第九五頁至第九六頁），於本院上訴審亦供稱：我本來是要約「阿南」，（後來為何變成丙○○來）我也不知道等語（本院上訴卷第八一頁）。足見被告丁○○於公訴意旨所指之時間，其購買毒品之方式均是與綽號「阿南」者聯繫約定時間、地點後，並獲「阿南」者交付毒品至明，而被告丙○○雖於其中二次曾與「阿南」在一起，然被告丁○○既均係和「阿南」聯絡，又係「阿南」交付毒品與丁○○，且又查無其他積極證據足資認定被告丙○○與「阿南」就於上開時間販賣毒品予被告丁○○部分，二人間有何犯意聯絡及行為分擔之情形，則在被告
丙○○所辯：當時會在場可能係因伊也向「阿南」購買毒品此辯解非無可能，亦難僅以此即遽為被告丙○○有與「阿南」共同連續販賣毒品與被告丁○○之犯行至明。再者，本件為警查獲時，被告丁○○雖係打電話給「阿南」卻為被告丙○○所接到，嗣後並與被告丙○○約定交易時間及地點，被告丙○○亦是向「阿南」拿毒品後賣予被告丁○○，已如前述，然被告丙○○當時僅向被告丁○○告知是向朋友拿取毒品，並未說明係向「阿南」拿取，足見該次犯行應僅係被告丙○○臨時接獲丁○○之電話而起意單獨販賣第二級毒品與被告丁○○，難認被告丙○○就此部分與「阿南」間有犯意聯絡或職司交付毒品之行為分擔，自不待言，是不能證明被告丙○○確有於八十八年十二月間至八十九年一月六日止與「阿南」者共同販賣第二級毒品予被告丁○○之犯行，原應為被告丙○○此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、上訴人即被告丁○○販賣第二級毒品安非他命部分：
一、訊據被告丁○○固坦承於右揭時地陸續由同案被告甲○○交付前揭款項，並將安非他命交予同案被告甲○○，及於八十九年一月七日一時二十分許，在台南巿大同路與府連路口之統一超商前，為警自其所騎乘至現場之車號000—四一三號之機車置物箱內本扣得安非他命五小包（合計淨重四‧四一公克、合計包裝重一‧五五公克）等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊是和甲○○一起出資去購買，由甲○○開車載伊去約定地點（四維街南一中門口），由伊去向綽號「阿南」的人買，甲○○未下車，也看不到，買回來後就照二人出錢多寡照比例分配毒品，這樣情形有三次，其中二次甲○○有帶一個人來，一次是林殷盛，不過那次林殷盛沒有和伊及甲○○一起去拿毒品。另一次是不是也是林殷盛，伊不記得了，那次那個人有一起去，但他在車上都沒有說什麼，伊不是賣給甲○○，被查獲當時伊只是去那家商店買東西而已云云。
二、然查：㈠同案被告甲○○於警詢時供稱：安非他命我是向一名綽號「進哥」的男子購買的
，他住在府連路地下道附近，聯絡電話是0000000000號，交易時也是在附近等語（警卷第一宗第二頁）。而被告丁○○於警詢及本院前審審理時時亦坦承：我現在使用的電話是 鄭桐良 的，號碼是0000000000等語不諱（警卷第一宗第二頁背面、本院上訴卷第八二頁、第八四頁），並經被告丙○○及證人 高振仁 證述明確（第九五一號偵查卷第十二頁背面）。足見上開被告丁○○使用之行動電話係供同案被告甲○○向綽號「進哥」者購買安非他之聯絡工具甚明。
㈡同案被告甲○○於偵查中供稱：我被警察抓到，問我說安非他命何來，我說一星
期前與丁○○一起合買，問我說如何跟他連絡，我就打電話給丁○○，問他那邊有無安非他命，叫他出來，他說有，我就帶警察去。我們到台南巿，我再打電話給丁○○說我到了，他就約我在超商那邊，警察就抓他等語（第一三二號偵查卷第四二頁）；原審審理時亦供稱：我當天打電話給丁○○跟他說我現在要毒品，你那裏有沒有，他說好，地點是他約定的，我們約定在統一麵包店裡面（應係統一超商），到了以後，警察就進去裡面抓人，剛好店裡面只有他一人，他就被抓了等語（原審卷第一一０頁）。質之被告丁○○亦坦承當晚確有接到甲○○的電話，並約定在超商店前碰面等情（原審卷第九五頁），惟辯稱當時係約定十一點多，而一點多伊剛好要至該地商店購買物品云云（原審卷第九五頁），然參諸同案被告於該日十九時廿五分即新巿收費站為國道公路警察局第五警察隊查獲，該晚僅有為配合警方而供出毒品來源時撥打了0000000000號行動電話，而約定一月七日一時二十分許，在台南巿北門路與府連路口之統一超商交易，不可能於為警拘捕時間內再與被告丁○○聯絡交易毒品之事，故其上開所辯顯係卸責之詞，委無足採。另參酌雙方約定之時間、地點係一月七日一時二十分，在前開超商店前，交易項目是第二級毒品安非他命，而甲○○所撥打之行動電話又係被告丁○○在使用之0000000000號，被告丁○○又適時適地持有第二級毒品安非他命於約定之時間、地點出現，衡情茍非被告丁○○即是販毒者焉有如此巧合之理！㈢另同案被告甲○○於右揭時地將款項交予被告丁○○，再由甲○○駕車載著丁○
○至約定地點後，丁○○下車進去拿毒品，整個毒品交易過程甲○○並未親眼目睹，亦未在場，也不知丁○○向何人買，被告丁○○將毒品拿回後，雙方就分配毒品，這樣的情形有三次，二次一千元，一次五千元等情，業據同案被告甲○○於偵審時陳述在卷（第一三二號偵查卷第四三頁、原審卷第三八頁、第三九頁、第一０九頁），並為被告丁○○所不否認（第九五一號偵查卷第廿三頁、原審卷第三九頁背面、第一一二頁），且經曾與同案被告甲○○同至被告丁○○處之證人林殷盛於偵查時亦到庭證稱：甲○○的安非他命是向丁○○買來的。‧‧‧被抓之前一星期曾跟甲○○一起去向丁○○買，到台南巿西門路（應是林森路）是他出來交貨，確實他沒錯。（看過丁○○幾次？）超過二次，都是交付安非他命時看到，地點在長榮世界附近。（甲○○交多少錢給丁○○？）有一次五千元，一次二千元。（你如何知道？）我跟甲○○一起去的等語無訛（第一三二號偵查卷第三一頁），參之同案被告甲○○於偵查中亦供稱：（安非他命何來？）是我去找丁○○買的，錢是我與林殷盛一起出過錢。‧‧‧我跟林殷盛一起出去都是我出錢買的。‧‧‧（我跟林殷盛一起去向丁○○拿過安非他命）二、三次，最後一次是五千元等情節亦大致相吻合（第一三二號偵查卷第三二頁背面、第三三頁背面）。雖對於交易地點係「長榮世界」究係在台南巿西門路或林森路之枝節部分，所供容有誤差，惟其等關於基本事實（購入毒品乙節）之陳述則無不合。㈣再者，被告丁○○應同案被告甲○○之約而至約定地點為警查獲時所攜帶之毒品
五包經送法務部調查局鑑定結果，送驗結晶亦均係甲基安非他命，合計淨重四‧四一公克，合計包裝重一‧五五公克等情，有法務部調查局八十九年五月二十五日（八九）陸（一）字第八九○三四七○六號檢驗通知書一份在卷足參（原審卷第七一頁），足見被告甲○○所言非虛。
㈤按被告丁○○就本件販毒案，不惟提供所使用之行動電話作為聯絡工具，且職司
向欲購買毒品之同案被告甲○○收取款項、向販賣毒品之人拿貨及給付價款，暨又將毒品交付同案被告甲○○之行為，且同案被告甲○○自始至終均不知悉被告丁○○究係向何人購買、購買數量、品質及價格，亦未在場親眼目睹交易者為何人，若欲有需要則透過被告丁○○即可，而手中所留之行動電話亦係被告丁○○在使用，足見被告丁○○應係販毒者「阿南（或『進哥』）」販毒對象之第一線過濾者，為同案被告甲○○與綽號「阿南」之中間聯絡者，就本件與甲○○間之毒品交易行為，與「阿南（或『進哥』）」間，確有犯意之聯絡及行為之分擔，此由被告丁○○迄今未曾讓同案被告甲○○同往購買毒品，足可堪知。另參諸被告丁○○與甲○○僅係朋友又非具有密切關係，而安非他命為物稀價昂之毒品，且值此政府大力查緝之際，得來不易且管道有線，「阿南（或『進哥』）」與被告丁○○既如此謹慎，基於成本考量，「阿南（或『進哥）」者於販入毒品安非他命之價格，必較販出與被告甲○○之價格低廉，以從中賺取差額利潤圖利，應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷至明。何況被告丁○○為警查獲時持有價值高達一萬元以上之安非他命（含袋重五點九六公克），茍非販售圖利，焉有攜帶遠超個人施用量之毒品於夜間出遊之可能！是被告丁○○販賣毒品營利，應可確定。被告丁○○上開所辯，亦無非事後卸責之詞，均不足採信。
㈥綜稽上述，本件事證明確，被告丁○○犯行應可認定。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正，於公布後六個月之九十三年一月九日施行。關於毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定刑，修正前後之新舊法規定均相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之新法。核被告丁○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告與綽號「阿南（或『進哥』）」間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告非法持有安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。又被告丁○○先後三次販賣第二級毒品既遂及一次販賣第二級毒品未遂犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以販賣第二級毒品既遂罪，並加重其刑，惟本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。至被告丙○○雖係被告丁○○帶同警方查獲，惟丙○○並非被告丁○○之供毒來源，業據被告丙○○、丁○○分別供述明確，業如前述，尚與毒品危害防制條例第十七條規定之供出毒品來源因而破獲販毒者之構成要件有間，被告丁○○自不得依此規定減輕其刑，併此敘明。
丙、原審就被告丙○○、丁○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告行為後，毒品危害防制條例第四條第二項法令有變更，原審未及審酌，尚有未當。㈡又毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實欄並未明確記載被告丙○○、丁○○主觀上有無營利之意思，亦有欠妥。㈢另證人甲○○於警詢時證稱：我是向一名綽號「進哥」的男子購買（安非他命），：：聯絡電話是0000000000號等語，而被告丁○○於警詢時亦坦承：我現在使用的電話是鄭桐良的，號碼是0000000000號等詞不諱，有如前述，足見被告丁○○使用之行動電話係供為甲○○向綽號「進哥」者購買安非他命之聯絡工具，二人間就販毒予甲○○乙事，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，亦如前述，原審漏未論以共同正犯，似有未當。㈣毒品固應諭知沒收銷燬之，然包裝係供犯罪所用之物僅應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，原審併予諭知銷燬之，亦有未洽。㈤另扣案之吸食器非供販賣毒品之用，分裝袋十五個部分，因丙○○僅欲販賣予丁○○，非用以分裝而販賣予多人，故與本次販賣亦無關聯，原審併予宣告沒收，亦有未妥。㈥原審就被告丁○○部分以其犯罪之性質而認有褫奪公權之必要，併據以諭知褫奪公權五年，惟同屬販賣第二級毒品之被告丙○○，何以未併予諭知，亦屬失衡。被告丙○○、丁○○上訴猶執前詞，否認犯罪雖無可取，然原審此部分判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、所得利益、所販賣毒品次數及數量、犯罪後均猶砌詞否認犯罪等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。扣案之被告丙○○供販賣與被告丁○○之安非他命二包（合計淨重二‧三五公克）；又被告丁○○販賣與被告甲○○之安非他命五小包（合計淨重四‧四一公克）等物，均為第二級毒品，應均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定在各該被告項下宣告沒收銷燬之。至上開包裝袋（分別重○‧四五公克及一‧五五公克）分別為被告丙○○、丁○○所有，已據其等供明在卷，且為供犯罪所用之物，應依法沒收之。另扣案之吸食器非供販賣毒品之用，分裝袋十五個部分，因丙○○僅欲販賣予丁○○，非用以分裝而販賣予多人，故與本次販賣亦無關聯。行動電話一支係供販賣毒品之用，且為被告丙○○所有應依同條第十九條第一項規定沒收。又自同案被告甲○○處所扣得之安非他命一小包（淨重一‧八一公克、包裝重○‧四八公克）為同案被告甲○○購來供己施用，並無具體證據資料足資認定亦為其欲轉讓予證人林殷盛施用，是以該毒品與本件並無相關，爰不予宣告沒收之，附此敘明。又被告丁○○先後以一千元、一千元及五千元之代價，販賣毒品予同案被告甲○○，業據同案被告甲○○於偵訊時證述明確，是被告丁○○販賣毒品所得至少應為現金七千元，為犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告丙○○雖欲以二千元之價格販賣第二級毒品安非他命予被告丁○○，然未生犯罪之結果，是被告丙○○就此部分並無所得，特此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第廿八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十三年三月十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於製藥或研究之用者，得不予銷燬。