裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第90號民事判決
裁判日期：民國93年03月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第九○號Ｋ
上訴人臺灣富達海運承攬運送股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人張巧妍律師複代理人黃曜春律師
奚淑芳律師吳碧娟律師被上訴人甲○○訴訟代理人裘佩恩律師被上訴人乙○○住台北縣三重市○○路一四二之一號五樓右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十二年三月五日第一審判決（九十一年度重訴字第四八八號）提起上訴並為訴之追加，經本院於九十三年三月二日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
追加之訴部分假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴及該部份假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部份除外）廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四百三十三萬一千六百二十九元及自上訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人甲○○應給付上訴人二萬五千二百三十六元及自上訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用除確定部份外，由被上訴人負擔。㈤前開第二項、第三項判決，上訴人願供擔保准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴狀所載之賠償金額係以新台幣對人民幣之匯率4.2060計算，惟依中央銀行公布之我國與十六個主要貿易對手通貨對美元之匯率表所示，上訴人起訴當日新台幣對人民幣之匯率應為4.0981，為此，臚列本件損債賠償明細如後附附表所示並更正本件之賠償金額為四百三十三萬一千六百二十九元。
（二）被上訴人二人係上訴人公司聘僱之職員，派駐在大陸地區處理上訴人公司之運送業務之處理權限，其證據資料如左：
㈠勞工健保卡一份：上訴人公司幫被上訴人辦理勞保加保手續，需要被上訴人之
出生年月、身分證字號等身分資料，被上訴人若非上訴人公司之員工上訴人如何取得該等資料幫其加保，則依此資料已足證明被上訴人確實是上訴人公司之員工。
㈡協議書一份：被上訴人甲○○於上訴人公司任職後，旋為上訴人公司派駐大陸
擔任業務主管處理上訴人公司之運送業務事宜，被上訴人甲○○於九十年十月二十四日即代上訴人公司與上嘉五金製品廠簽訂協議書。
㈢運輸合約一份：上訴人公司與大陸地區之康貝斯實業（深圳）有限公司簽訂九十年度運輸合約，被上訴人甲○○以上訴人公司之授權人身分代為訂約。
㈣請假條二份：上訴人公司之大陸地區員工 周揚 之請假條，先經身為上訴人公司業務主管之被上訴人甲○○批示。
㈤費用報銷單二份：被上訴人甲○○於九十年十月二十二日書具費用報銷單請領
交際費及車資，及於九十年十一月五日書具費用報銷單請領大陸地區之九十年九月二十一日至同年十月二十日之電話費。
㈥簽呈二份：被上訴人甲○○於九十年十一月間向上訴人公司報告上訴人公司之
大陸地區員工周揚之工作表現不佳，造成公司損失，報請公司扣除其績效及薪資。
㈦傳真函二紙：被上訴人乙○○向上訴人公司請領款項。
㈧解任通知書及開會通知書各一份：被上訴人乙○○於右開文書上簽名，承認通知開會及解任之事實，足以證明其確實為上訴人公司員工。
㈨開會記錄一份：被上訴人乙○○於九十年十二月三日出席告訴人公司會議，足以證明其確實為上訴人公司員工。
㈩被上訴人乙○○之離職書一份：被上訴人乙○○於九十年十二月十九日向上訴人公司遞交離職書，足證被上訴人乙○○確實是上訴人公司之職員。
被上訴人甲○○之傳真函乙份：被上訴人甲○○將公司之大陸地區辦公室電話
、傳真及地址傳真予上訴人公司經理 陳登山 ，上載業務部電話0000－0000000，傳真：0000－0000000，與前款所載之電話號碼相符。
被上訴人甲○○書寫之上訴人公司業務草稿乙份：被上訴人甲○○所親書與上訴人公司之業務手稿，其內容所述之深圳富達業務部、聯繫窗口：深圳富達：
甲○○／周揚等等，係以上訴人公司深圳業務部自居，足證被上訴人甲○○確係告訴人公司職員。
被上訴人甲○○之每月薪資為九萬元，上訴人亦有給付其九十年七月份至十一
月份之薪資，詳見後附附表所示。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；查本件被上訴人甲○○就前開上訴人給付之薪資款項辯稱：係伊之股利或居間所得云云，並非事實，上訴人予以否認，被上訴人就此利己事實，自應負舉證責任。
證人 詹淑芳 證稱：「（法官問：是否認識甲○○？有無於富達工作？）認識，
我是從九十年七月受僱到十一月底離職，我有幫他們辦理勞健保，甲○○是擔任業務、乙○○擔任派車，老闆叫我匯錢每月沒有固定因他們在大陸會有預支老闆會說預扣多少錢，但我記得每月的薪資有固定約一個五萬、一個八萬元，有時候有託運上的問題會與乙○○接洽，比較少與甲○○接觸，：：，因他有勞健保所以我認為他是我們公司的員工，：：」、「他們是與我同時加保，但他們比我早到一個月」、「（被上訴代問：是誰提供勞保資料？勞保加保是富達公司？健保是永天海運？）是甲○○將資料傳真給我，乙○○是自己交給我，永天海運是富達的前身（這是我聽老闆說的），但我加保的時候記得投保單位是富達海運」、「：：。給多少薪水有一定的計算標準（五萬或八萬），老闆交代匯多少就匯多少，他們有固定薪資甲○○的薪資較高好像是八萬元。我把資料給老闆看完之後，由老闆決定匯多少」「（被上訴代：薪水由誰支出？）我與甲○○是一樣，由老闆交代由富達或 歐瑞 的戶頭付薪水，我是受僱於富達，：：，我打電話到大陸甲○○也不會特別表明是富達公司，與甲○○聯絡也都是針對富達公司的業務他也沒有異議」等語，足證被上訴人甲○○確實是上訴人公司之員工。
上訴人公司係同時為被上訴人甲○○、乙○○辦理勞保加保，亦係同時給付薪
資，其亦均就上訴人公司之業務與本公司員工即證人詹淑芳聯繫，且其等之加保時間（年８月日）尚在其等簽訂投資協議書（年９月４日）擔任歐瑞公司股東之前，被上訴人甲○○怎可能因為投資歐瑞公司才交付身份資料與上訴人公司呢？
（三）又訴外人歐瑞國際有限公司之營業項目為資訊軟體批發等，並無海運業務，此有被上訴人甲○○提出之歐瑞國際有限公司設立登記事項卡可證，自無需要在大陸處理上訴人與客戶間之海運業務，乃被上訴人甲○○將其簽具之多紙請假條、費用報銷單、簽呈（如：上訴人之上訴理由狀後附之證九簽呈載『玆有我業務部幹部周揚，因與上嘉客戶協調不當，造成該司出口清單延遲報關並使我司業務量受創，該司對我司之服務相當抱怨，併扣除相關費用，以上事宜，經部主管決議扣除周揚當月績效人民幣二百元整』）辯稱均係以歐瑞公司主管身份所為之行為云云，顯非事實，並無足採。
（四）上訴人提出之錄音帶、錄音譯文係被上訴人乙○○於九十年十二月三日回公司開會之全程錄音，該錄音開始即係上訴人公司負責人丙○○、兄長陳登山與被上訴人乙○○之談話，之後才電話聯絡上訴人公司之大陸地區員工周揚及上嘉公司負責運送業務之職員－ 梁燕 ，此均為被上訴人乙○○在場聽聞，且上訴人公司之當日會議記錄亦記載：「1－1由於甲○○無故不到，本司依公司法及勞基法相關法令規章辦理，由資方代表人陳登山執行之。1－2甲○○由0000－00－0－0000－00－0期間在未經公司授權下逕自通知上嘉、康貝斯兩家公司（原與公司有業務往來之客戶）不要再與本公司繼續合作，並在未經公司授權下私自將原公司之業務轉移自他家公司營運，如附件（三）、附件（四）、附件
（五）及本司陳登山與上嘉中國－梁，之錄音對話證，：：1－3全體無異議通過上述決議事項」，被上訴人乙○○並於該會議記錄文末之出席人簽名處簽名，在在證明該錄音內容之真正，且被上訴人乙○○對該決議並無異議。
（五）基前說明，被上訴人既係上訴人公司派駐大陸地區負責運送業務之員工，乃竟於派駐大陸期間，對外及對內散播不實謠言，並轉移上訴人公司之運送業務予其他公司，造成上訴人公司之重大損失， 玆臚 列如后：
㈠被上訴人二人將上訴人之客戶上嘉五金制品實業（下稱上嘉公司）原於九十年
十二月一日委由上訴人在中國拖運之貨物，總計×櫃，轉移訴外人利達貨櫃運輸有限公司（下稱利達公司）拖運，造成上訴人當日損失人民幣八千六百元，並於經營上平白損失原與訴外人上嘉公司所簽署運輸合約有效期間內（自西元二００一年十二月一日至二００二年十月十八日止，計九個月又十八天），每月平均可向訴外人上嘉公司收取之人民幣三萬四千四百元，計人民幣三十二萬一千六百四十元，扣除上訴人公司因此節省之拖車維修費、輪胎費、油費、隧道費、提交櫃費、司機薪資計人民幣十一萬二千零六十八元，合計人民幣二十一萬八千一百七十二元。
㈡被上訴人二人將上訴人之客戶康貝斯實業（深圳）有限公司（下稱康貝斯公司
），於九十年十二月一日委由上訴人在中國拖運之貨物，總計×櫃，轉移予訴外人深圳市華捷利拖車運輸有限公司（下稱華捷利公司）拖運，造成上訴人當日業務經濟損失人民幣七千七百元，並損失原與訴外人康貝斯公司所簽署之運輸合約有效期間內（自西元二００一年十二月一日起至二００二年七月三十一日止，計八個月），上訴人於業務上得向案外人康貝斯公司收取之運費計人民幣一百五十三萬二千三百元，扣除上訴人公司因此節省之拖車維修費、輪胎費、油費、隧道費、提交櫃費、司機薪資計人民幣七十萬一千一百八十元，合計人民幣八十三萬八千八百十三三元。又起訴時新台幣對人民幣之匯率四、０九八一，爰以此折算新台幣計算損害。
（六）關於被上人等於派駐大陸期間，對外及對內散播不實謠言，並轉移上訴人公司之運送業務予其他公司，造成上訴人公司前項重大經濟上損失，有後列事證足以證明：
㈠運送合約二份：上訴人公司確實有與訴外人上嘉公司、康貝斯公司簽訂運送合約。
㈡上訴人公司之傳真函：訴外人上嘉公司原委由上訴人公司承送之貨櫃，上嘉公司卻臨時抽單，上訴人公司因此傳真確認上嘉公司是否已取消。
㈢甲○○手稿及利達名片各一份：上訴人公司於九十年十二月十九日在上訴人公
司在大陸之租屋處所內發現被上訴人甲○○手稿一份，左邊恰載上訴人公司之往來公司上嘉公司等，右邊載證人周揚、梁燕所述之利達公司等，另又於該處發現利達公司名片一疊，足證被上訴人甲○○確係私將上訴人公司之大陸運送業務轉予利達公司。
㈣乙○○信簽一紙：上訴人公司於九十年十二月十二日打電話與被上訴人乙○○
連繫，赫然發現被上訴人二人竟然在中國深圳地區上訴人租屋處所內居住，參酌被上訴人乙○○於九十一年一月七日在上訴人深圳租屋內留信出走等情，足證被上訴人乙○○對被上訴人甲○○前開行為應有參與，亦應負賠償責任。㈤錄音帶及其錄音譯文各一份：上訴人公司為了解往來公司為何臨時抽單乙事，
電話聯絡上訴人公司之大陸地區員工周揚，周揚在電話中表示被上訴人甲○○唆使包括上嘉公司、康貝斯公司等往來公司將原由上訴人公司承運貨物轉予其他公司運送。另上訴人公司再進一步求證，乃電話聯絡上嘉公司負責運送業務之職員－梁燕，梁燕在電話中表示：「（問：你們那個櫃子為什麼要突然取消呢？）我不知道：：那個李先生：：因為當初我們跟你們做的時候是李先生來拉的業務，對不對？」，「（問：甲○○嗎，對不對？）對呀。是他：：是他跟我們公司直接聯繫的嗎，對不對」，「那後來我們跟你們作，那然後它現在突然間要我們轉給立達，那至於什麼原因，那我們總經理：：因為他一直只認識李先生所以他」，「對，他（指甲○○）說叫我不要理你們，他說轉給他們那邊作」云云，已在電話中表示被上訴人甲○○唆使上嘉公司將原由上訴人公司承運貨物轉予立達公司運送。
（七）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；是在僱用契約受僱人之給付義務，除為他人服勞務外，尚應不從事不正競業或洩漏其所獲知雇主的營業秘密等，受僱人故意違反此等服務、忠實等義務，僱用人自得爰依上揭規定及侵權行為之法則請求賠償。本件被上訴人對外及對內散播不實謠言，並轉移上訴人公司之運送業務予其他公司，造成上訴人公司重大經濟上之損失，已如前述，上訴人公司爰依上揭規定及侵權行為之法則請求被上訴人連帶賠償上訴人經濟損失四百七十萬五千六百六十五元（即上嘉公司部分之九十一萬七千六百四十二元加上康貝斯公司部分三百七十八萬八千八百零二十三元）。
（八）另被上訴人甲○○於九十年十一月十六日在未經上訴人授權下，私下向上訴人客戶宏晟金屬（深圳）有限公司（下稱宏晟公司）謊稱其有代收款項權利云云，而私自收取運費人民幣一千五百元，又於上訴人九十年十二月十一日發出解雇通知後，繼續冒用上訴人之名義，於九十年十二月二十七日在謊稱其係上訴人公司職員，已經上訴人授權云云，私自向訴外人宏晟公司收取運費人民幣四千五百元，造成上訴人損失人民幣共計六千元，折算新台幣二萬五千二百三十六元，自有請求返還之必要，上訴人一併請求；至於上訴人於九十年九月二十五日立具切結書予訴外人宏晟公司，載明自九十年九月一日起改由訴外人均輝北空公司名義請款，並由訴外人宏晟公司將貨款匯入訴外人均輝北空公司於招商銀行中電支行之帳戶內，上訴人公司保證不會重覆請款等情，僅係約定訴外人宏晟公司之給付貨款帳號而已，其性質應為不真正第三人利益契約，乃被上訴人甲○○所侵害者仍係上訴人公司之權利，乃原判竟謂所侵害者仍係訴外人均輝北空公司之權利云云，顯有誤會。
三、證據：除援用原審所提外，補提：附表二份、勞工健保卡一份、協議書一份、運輸合約一份、請假條二張、費用報銷單二份、簽呈二份、被上訴人甲○○之傳真函一份、被上訴人甲○○書寫之上訴人公司業務草稿一份、解任通知書一份、開會通知書一份、乙○○離職書一份、甲○○傳真函一份、甲○○所寫之草稿一份、上訴人公司之傳真函一份、甲○○手稿及利達公司名片各一份、乙○○信簽一紙、錄音帶及錄音譯文各一份、證人詹淑芳九十二年八月二十八日之證詞、匯款單三份、經濟部函一份、公司變更登記事項卡一份、法人資格證明一份、公司登記證明書一份、原審筆錄一份、員工服務準則一份、上訴人公司九十年十二月三日之開會記錄及會議錄音與其譯文各一份（以上均為影本）。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。㈢若為不利於被上訴人之判決，請准供擔保免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人甲○○於九十年七月份，經上訴人與其兄陳登山以創業為由，邀被上訴人投資加入上訴人經營之台灣富達海運承攬運送股份有限公司，被上訴人因與上訴人原是朋友關係，表示先了解上訴人公司運作情況後，再考慮是否投資，上訴人知被上訴人在大陸派駐多年，且曾任職宏晟金屬（深圳）有限公司（以稱宏晟公司）副理及康貝斯實業（深圳）有限公司（下稱康貝斯）業務經理，有許多業務資源可以利用，於是上訴人建議被上訴人為先富達公司介紹業務，順便藉以了解上訴人公司的運作，上訴人且答應付予居間費用及相關出差費，被上訴人在上訴人的鼓吹之下，於九十年七月九日前往中國深圳了解上訴人所稱的聯絡處，上訴人佯與其與西湖華豫車隊合作擁有控股權，及相關公司的簡介，被上訴人在不知上訴人實際營運的情況下，於八月份為上訴人公司引進康貝斯實業（深圳）有限公司、宏晟金屬（深圳）有限公司及上嘉五金製品實業（下稱上嘉公司）的運輸業務，然上訴人應付予被上訴人的業務相關費用（介紹費、差旅費．．．等）合計十八萬元，被上訴人只收到上訴人於九十年八月十五日所電匯之四萬元，尚欠上訴人十一萬元。
（二）被上訴人因見富達公司之營業收入均轉入西湖華豫運輸公司帳戶，而支出卻無法從西湖華豫運輸公司領取運用資金而對上訴人深圳聯絡處營運產生疑慮時，上訴人總是以其兄陳登山負責對財務資金運作沒問題，可儘管放心為由應付被上訴人，在此同時，上訴人眼見富達公司將欲暴露財務危機，於是夥同其兄陳登山先生向被上訴人鼓吹成立新公司－歐瑞國際有限公司，上訴人說其兄陳登山在台北均輝股份有限公司當業務經理（名片為憑），均輝集團在中國設有一級貨代公司－深圳均輝北空國際貨運有限公司，總經理 張世倬 （名片為憑）與陳登山很熟，若成立歐瑞國際有限公司來與深圳均輝北空國際貨運有限公司簽署合作協議的話，可將上訴人富達公司承攬的業務轉給深圳均輝北空國際貨運有限公司，以深圳均輝北空國際貨運有限公司的名義承接業務，而深圳均輝北空國際貨運有限公司的張世倬總經理也願意將利潤分給股東，被上訴人在不知上訴人詐騙的情況下，於民國九十年九月四日，簽立歐瑞國際有限公司股份轉讓投資協議書，並支付股東資金新台幣一百萬元（其中銀行匯款八十九萬元，另加上上訴人先前欠被上訴人的十一萬元，合計之）。
（三）九月份簽訂歐瑞國際有限公司股份轉讓投資協議書後，被上訴人即以歐瑞公司股東兼業務部主管之身份開始著手與深圳均輝北空國際貨運有限公司的合作事宜，並將上訴人公司的客戶業務運輸合約修改，經深圳均輝北空國際貨運有限公司張世倬總經理簽字後，於十月份分別按排前往康貝斯實業（深圳）有限公司，宏晟公屬(深圳)有限公司及上嘉五金製品實業等客戶拜訪，告之合作事宜。
（四）十月間上訴人富達公司之財務危機確因積欠大陸車隊債務過鉅而爆發，被上訴人依股份轉讓協議書所應收取之十月份保障股利，上訴人經被上訴人屢次催討，始於十一月收到，被上訴人恐事有蹊蹺，要求上訴人及其兄陳登山先生，將歐瑞國際有限公司的財務狀況公開給股東知道，但上訴人及其兄陳登山已將歐瑞國際有限公司的投資資金在未經股東同意的情況下私自挪用無法交待，且避不見面。後經查被上訴人支出一百萬元股金，上訴人竟只在公司章程記載被上訴人出資十五萬元，且歐瑞公司查本未有任何實際運作，上訴人只不過藉歐瑞公司之名詐騙被上訴人出資，轉而補富達公司之財務危機，且怕被上訴人不上當還以「最低收益一萬五千元人民幣」為詐欺手段騙被上訴人交付八十九萬元現金及對富達公司的十一萬元債權，共被詐騙一百萬元，被上訴人僅收過上訴人支付九、十、十一月三個月之最低保障收益六萬元，其餘至今未得分文，被上訴人函催其返還，上訴人反回函表示被上訴人欠其七百餘萬元，並提出本件民事訴訟及刑事訴訟相逼，實為惡人先告狀。
（五）如前述被上訴人乃為上訴人居間大陸客戶，並未自上訴人公司領取薪水，僅於九十年八月十五日自上訴人電匯取得四萬元居間所得，九十年九月五日則將居間所得十一萬元加上另外出資八十九萬元，湊足一百萬元投資歐瑞公司。之後十月及十二月均由歐瑞公司支付紅利及居間所得，已與上訴人無涉，足見被上訴人於九十年八月確有為上訴人為居間工作，但自九十年九月五日投資歐瑞公司股東及業務部主管之身份處理事務，與上訴人已無關係，故上訴人所提出之請假條、費用報銷單、簽呈等均係被上訴人以歐瑞公司主管身份所為之行為，由於上訴人與歐瑞公司其用同一據點並同用周揚此一員工，始有上述問題。故上訴人提出之健保卡等證物均無法證明被上訴人係上訴人之員工，上訴人之主張僱傭關係之債務不履行請求權基礎，即屬無據。
（六）原審判決已認定上訴人與上嘉、宏晟、康貝斯等公司簽立之運送契約均以實際拖運始有計費，且並無強制上開客戶均一定由上訴人拖運，如此則客戶改其他拖運公司運送，豈能謂上訴人有何損害，至於上訴人對損害賠償額之計算，將將來期待之利潤全部計算，且於並無任何依據之情形下推斷客戶會拖運之貨櫃數量，更屬無稽。
（七）上訴人無任何直接具體證據證明被上訴人有任何故意、過失行為，其中證二十
三、二十四號所提出之錄音譯文則有下列疑問：㈠與上訴人對話者是否為周揚、梁燕，被上訴人存疑，請上訴人舉證。
㈡對話之內容大多係上訴人誘導式之發問，對方多以「對呀」、「嗯」回答，事實究竟如何，無法得知。
㈢上訴人若非故意設計，常人豈會於當時電話錄音？又當時有電話錄音為何原審
均未提出？則甚有可能係上訴人事後補錄，甚至可能找人串供或偽造，值得懷疑。
（八）原審法院已認定宏晟公司與均輝北空公司有運送契約關係，此二筆運費乃宏晟公司支付均輝北空公司之運費與上訴人無涉，上訴人自無權求被上訴人交還。
被上訴人為舉證均輝北空與宏晟公司確有簽立運送契約，特央請宏晟公司自大陸寄來契約正本供鈞院參閱，並有當時授權立約人 陳慶鴻 之陳述書一份，以證明宏晟公司因均輝北空未要求寄回而未於乙方部分簽名即留存於公司，更足見原審此部分之認定屬實。
三、證據：除援用原審所提外，補提：陳登山名片影本二紙、張世倬名片影本一紙、投資協議書影本一份、匯款憑證影本一紙、歐瑞公司資料影本一份、存證信函影本二份、刑事通知書影本一份、名片影本一份、契約書影本一份、陳述書正本一份、臺灣臺南地方法院檢察署不起訴書一份為證。
貳、被上訴人乙○○部分被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場所為聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）原審之陳述及主張引用之。
（二）引用原審認定之事實及理由。
（三）我是受僱於上訴人公司，月薪六萬元，從九十年七月一日至十二月底。至甲○○是否係上訴人公司的員工我不知道；我也有提詐欺告訴。我只是回來要薪資及投資的錢，但我覺得丙○○一直沒有誠意給付，至於對於甲○○所作的動作只是了解，但與我無關也不是很清楚，我在九十年七月以前與甲○○不認識，只知道客戶有說要將貨物交給人託運而已，但原因我不了解，據伊所知上訴人在大陸沒有自己的車，又有欠貨款，我與甲○○的業務也沒有重疊。錄音現場我有聽到內容，但與我無關，至於甲○○的部分我不了解，內容與對象我不太確定，我在大陸負責車廠調度沒有接觸業務；我是在十二月三日回來參加開會後，上訴人公司才匯薪資，但也是用歐瑞公司名義匯錢；勞保在上訴人公司而薪資是由歐瑞公司付的，我的名片對外二家公司都有，扣繳憑單是開上訴人公司。
理由
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者：：民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於起訴之訴訟標的為民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償請求權，嗣於本院追加不完全給付債務不履行損害賠償請求權為訴訟標的，核為訴之追加，依上開民事訴訟法第四百四十六第一項規定，非經他造同意，不得為之。本件被上訴人既已表示不同意上訴人訴之追加，原則上對於上訴人上開訴之追加應不予准許，惟上訴人二訴訟標的請求之基礎事實同一，均係為被上訴人二人將上訴人公司之業務移由第三人拖運及侵占公司應收之款項，致上訴人受有損害之事實，而查為達訴訟解決一回性之目標，民事訴訟法於八十九年二月九日增訂民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，是以，本件既為請求基礎事實同一，依上開法條修訂意旨，上訴人之追加自應予准許。另上訴人於原審請求被上訴人連帶給付七百七十九萬七千七百六十三元，請求被上訴人甲○○給付二萬五千二百三十六元，嗣於本院上訴聲明追加請求給付自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，核屬訴之聲明之擴張，揆諸首揭規定亦無不合，應予准許。又被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於九十年七月十五日，被上訴人乙○○於九十年八月一日，先後進入上訴人公司任職業務員，上訴人並派被上訴人二人前往中國深圳聯絡處及深圳代理行，執行上訴人付與被上訴人之相關業務，惟被上訴人二人經常擅作主張，並對外、對內散播上訴人不實謠言，造成上訴人於業務上之經濟損失，上訴人鑑於被上訴人二人行為已違反上訴人之員工服務準則，並造成業務經濟損失，乃於九十年十一月十五日至三十日止，多次口頭通知被上訴人二人終止上訴人 付予渠 等在中國大陸執行之業務職權，要求被上訴人回台向上訴人述職及解釋，被上訴人非但不理，更將原屬於上訴人之業務，在未經上訴人同意下，私自將業務非法轉移予非與上訴人簽約之代理行經營，其中被上訴人將上訴人之客戶上嘉五金制品實業公司（下稱上嘉公司）委由上訴人在中國拖運之貨物，轉移予訴外人利達貨櫃運輸有限公司（下稱利達公司）拖運，並將上訴人之客戶康貝斯實業（深圳）有限公司（下稱康貝斯公司）委由上訴人在中國拖運之貨物，轉移予訴外人深圳市華捷利拖車運輸有限公司（下稱華捷利公司）拖運，除造成上訴人當日業務之損失，並造成上訴人原與上開二家公司所簽署運輸合約有效期間內按月可得向該公司收取之運送費用即經營上之損害。又被上訴人甲○○於九十年十一月十六日在未經上訴人授權下，私下向上訴人客戶宏晟金屬（深圳）有限公司（下稱宏晟公司）收取運費人民幣一千五百元，又於上訴人九十年十二月十一日發出解雇通知後，繼續冒用上訴人之名義，於九十年十二月二十七日在未經上訴人授權下，私自向宏晟公司收取運費人民幣四千五百元，爰依侵權行為法律關係求為命被上訴人應連帶給付上訴人七百七十九萬七千七百六十三元，及被上訴人甲○○應給付二萬五千二百三十六元之判決（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就敗訴部分其中被上訴人應連帶上訴人四百三十三萬一千六百二十九元及被上訴人甲○○應給付上訴人二萬五千二百三十六元部分提起上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服）。
三、被上訴人甲○○則以：否認與上訴人公司有僱傭關係存在，按伊曾為上訴人與訴外人宏晟、康貝斯等公司促成締約機會，惟係類似居間性質，伊自九十年九月出資一百萬元入股毆瑞國際有限司公司（下稱毆瑞公司）後，即以毆瑞公司之股東兼業務部主管之身分執行業務，當時歐瑞公司與均輝北空公司有業務合作關係，上訴人之負責人丙○○乃將上訴人公司與宏晟公司之業務轉由均輝北空公司負責，並由毆瑞公司配合處理，又上訴人及其兄陳登山將歐瑞公司的投資資金在未經股東同意的情況下私自挪用無法交待，且避不見面。後查出被上訴人甲○○支出一百萬元股金，上訴人竟只在公司章程記載被上訴人甲○○出資十五萬元，且歐瑞公司查未有任何實際運作，上訴人只不過藉歐瑞公司之名詐騙被上訴人甲○○出資，轉而補上訴人公司之財務危機，被上訴人僅收過上訴人支付九、十、十一月三個月之最低保障收益六萬元，被上訴人甲○○函催其返還出資，上訴人卻表示被上訴人甲○○欠其七百餘萬元，並提出本件民事訴訟及刑事訴訟相逼等語資為抗辯，另被上訴人乙○○則以：上訴人客戶未將貨物交上訴人託運，係因客戶知悉上訴人有財務危機，被上訴人二人並未要上訴人之客戶轉由其他公司託運。又伊亦投資歐瑞公司，惟上訴人一直拖延，未將上訴人客戶轉給歐瑞公司，歐瑞公司亦未依約給付每月最低回饋款予被上訴人甲○○，伊在大陸係負責車廠調度沒有接觸業務，錄音現場伊在場有聽到，但與伊無關，內容與對象伊不太確定等語資為抗辯。
四、本件上訴人主張被上訴人二人為伊公司之受僱人，被上訴人二人違反忠實及不競業之工作規則擅自移轉公司業務予第三人，及被上訴人甲○○並侵占公司貨款，應負侵權行為及不完全給付債務不履行損害賠償責任一情，其中被上訴人乙○○對其受僱於上訴人公司一事不爭執，被上訴人甲○○則否認與上訴人有僱傭關係存在，惟被上訴人二人均否認有侵權及債務不履行之情事並以前情置辯，則本件所應審究者厥在上訴人與被上訴人甲○○間是否存在有僱傭關係，被上訴人二人是否有侵權行為及債務不履行之情事？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文，另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院四十九年度台上字第二三二三號、四十八年度台上字第四八一號分別著有判例。
六、按上訴人主張被上訴人甲○○係伊公司之派駐在中國大陸之業務人員一情，固據其提出勞工保險卡一件在卷可稽（見原審卷第十四頁），並舉證人詹淑芳到庭為證，惟為被上訴人甲○○所否認，經查，勞工保險卡僅能證明上訴人公司有為被上訴人甲○○投保勞工保險之情事，至兩造間是否存在有僱傭關係仍須視雙方是否約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務並受其監督，他方給付報酬以觀，又證人詹淑芳到庭證稱：「我是從九十年七月受僱到十一月底離職，我有幫他們辦理勞健保，甲○○是擔任業務、乙○○擔任派車，老闆叫我匯錢每月沒有固定，因他們在大陸會有預支老闆會說預扣多少錢，但我記得每月的薪資有固定約一個五萬、一個八萬元，有時後有託運上的問題會與乙○○接洽，比較少與甲○○接觸，我只知道他們在深圳有租一個辦公室，我們都用電子郵件聯絡，因他有勞健保所以我認為他是我們公司的員工：：我與甲○○是一樣，由老闆交代由富達或歐瑞的戶頭付薪水，我是受僱於富達，而兩家公司的關係我不清楚，：：我打電話到大陸甲○○也不會特別表明是富達公司：：」等語（見本院卷㈠第一九
六、一九七頁筆錄），是證人認被上訴人甲○○係受僱於上訴人無非係因其以上訴人公司之名義為被上訴人甲○○投保勞健保，然按被上訴人甲○○其九十年七月一日至九十年十二月五日間全民健保之投保單位係永天海運承攬運送股份有限公司，而非上訴人公司，有投保歷史記錄一件在卷可佐（見原審卷第八六頁），且上訴人主張被上訴人甲○○之薪資九萬元（見上訴人六月十九日準備書狀），與證人所述已有不符，況依上訴人所提之匯款資料（見本院卷㈠第一五０至一五四頁），或以歐瑞公司或以上訴人公司名義匯款，且其中九十年八月十五日匯款四萬元、九月五日匯款十一萬元、十月五日匯款十萬零二百零四元、十二月六日匯款二十八萬六千二百二十四元，不僅款項差距甚大亦非按月給付，顯異於一般給付薪資之方式，至上訴人另以被上訴人甲○○以伊公司業務主管身分處理上訴人公司之運送業務事宜，並與廠商簽訂契約及批示上訴人公司大陸地區員工之請假條云云，並提出協議書、運輸合約、請假條、費用報銷單、簽呈、手稿等為證（見本院卷㈠第三七至五五頁、六二頁），然按上開契約或載明甲○○係公司授權立約人或直接簽名於上訴人公司名下，查訂立契約時由公司負責人委由員工以外之第三人訂立，比比皆是，況若被上訴人甲○○果為上訴人之受僱人，何以未載明其職稱，以明權責？至請假條、簽呈、費用報銷單則無隻字片語提及上訴人公司，更遑論載有被上訴人甲○○係上訴人公司之員工等情，至手稿係載上訴人公司香港出口作業模式，惟觀其內容亦未記載被上訴人甲○○與上訴人公司之關係，雖上訴人一再主張若甲○○非公司職員豈會在手稿寫有上訴人在大陸之聯絡電話及經營模式，屬臆測之詞，亦難憑採，另解僱通知書（見原審卷第五四頁）更係上訴人公司片面製作，並為被上訴人甲○○所否認，綜上均難遽為上訴人此部分主張之有利認定。
七、復查，上訴人主張被上訴人二人將訴外人上嘉公司原委託上訴人於九十年十二月一日在中國拖運之貨物，轉由訴外人利達公司拖運，致上訴人當日損失運費及上訴人與上嘉公司於運輸合約有效期間內上訴人所得向上嘉公司收取之運費云云，雖據其提出運輸合約影本一紙、協議書影本一紙、傳真影本一紙為證（見原審卷二十九至三五頁、四一頁），惟為被上訴人所否認，且觀諸上開運輸合約，簽約人為訴外人均輝北空公司與上嘉公司，上訴人公司並非契約當事人，而上開協議書，亦僅係就訴外人上嘉公司委託上訴人拖運後之事項所為之規範，並非約定上嘉公司所有貨物均須委由上訴人拖運，至上訴人以上嘉公司曾通知上訴人將單據轉由訴外人利達公司托運之傳真信函縱然屬實，亦無法依此認定上嘉公司取消由上訴人公司拖運之行為係因被上訴人二人擅自將業務移轉所致，至上訴人另以伊與上訴人公司之大陸地區員工周揚，及公司客戶上嘉公司負責運送業務員梁燕九十年十二月三日電話錄音（見本院卷㈠第六九至八一頁）證明被上訴人甲○○唆使上嘉公司將原由上訴人承運貨物轉予立達公司運送，並以被上訴人乙○○曾在場聽聞該電話內容，應可認該錄音為真正云云，然被上訴人已否認該錄音之真正，被上訴人乙○○固不否認在場聽聞系爭錄音，惟其談話對象及內容伊並不確定，是充其量亦僅證明上訴人有上開內容之談話，至談話對象為何人，尚難認定，況上訴人亦陳明上開錄音談話對象均係大陸人士無法傳訊，則顯難認上訴人已對該錄音談話之對象及內容盡舉證責任，上訴人向被上訴人請求此部分損失之損害賠償，即屬無據。
八、次查，上訴人主張被上訴人二人將訴外人康貝斯公司原委託上訴人於九十年十二月一日在中國拖運之貨物，轉由訴外人華捷利公司拖運，致上訴人當日損失運費七千七百元人民幣，及上訴人與華捷利公司於運輸合約有效期間內上訴人得向華捷利公司收取之運費一百五十三萬二千三百元人民幣云云，雖據其提出運輸合約影本一紙及傳真影本一紙（見原審卷第三六至四十頁、四二頁）為證，惟為被上訴人所否認，而觀諸上開上訴人與訴外人康貝斯公司簽訂之運輸合約，仍須由訴外人康貝斯公司向上訴人提出托運之要求，雙方始應遵循該運輸合約之約定，並未約定訴外人康貝斯於合約期間內應交由上訴人托運之貨櫃數量，至於上開傳真影本一紙，亦僅足以證明訴外人康貝斯公司將原交由上訴人托運之十四櫃貨櫃取消，轉由訴外人華捷利公司托運，惟前開證據仍不足以證明訴外人康貝斯公司取消貨櫃之行為是被上訴人授意及基於職權之便所轉移，是上訴人以此主張被上訴人二人有擅自移轉業務之行為，亦無可採。
九、又上訴人所提代刻上訴人公司印章之領據（見原審卷第四七頁），領取人既署名為「王」，形式上即與被上訴人甲○○無涉，上訴人復未舉證係被上訴人甲○○所為，自不得作為有利於上訴人之認定，而手稿一件（見原審卷第五十頁），被上訴人甲○○固不否認係其所寫，惟依上所載僅有數家公司名稱，究係代表何意，尚無從認定，上訴人徒以「左邊恰載上訴人公司之往來公司上嘉公司等，右邊載證人周揚、梁燕所述之利達公司等」認被上訴人甲○○有移轉伊公司業務之情事，核屬個人臆測之詞。又被上訴人甲○○係從事業務工作，並投資訴外人歐瑞公司（法定代理人同上訴人法定代理人並營業處所並同設一址、見本院卷㈠第一二三頁），其於拓展業務應酬之時，與其他公司有所接觸乃屬正常，則其縱然持有訴外人利達公司之名片（見原審卷第五一頁），亦無法證明被上訴人有侵害上訴人公司權利之行為。
十、至上訴人以經被上訴人乙○○簽認之會議紀錄（見原審卷第四六頁），主張被上訴人甲○○曾通知上訴人客戶上嘉公司及康貝斯公司不要再與上訴人繼續合作之行為，業經被上訴人乙○○證述屬實云云，惟為被上訴人乙○○所否認，並辯稱：當天其係為討論投資訴外人歐瑞公司所應得之回饋金問題回台開會，其並未表示被上訴人甲○○有如會議紀錄所載之行為等語。又參諸前開會議紀錄雖於決議事項中記載：「甲○○由西元二００一年十一月一日至二００一年十二月三日期間在未經公司授權下，逕自通知上嘉、康貝斯兩家公司（原與公司有業務往來之客戶）不要再與本司繼續合作，並在未經公司授權下，私自將原本司之業務轉移自他家公司營運：：」等語，然此僅係上訴人公司開會之決議事項，被上訴人乙○○於會議紀錄中出席人員欄簽名，僅足以證明其當日曾參與公司會議，及上訴人於當日曾為前開之決議事項，惟前開決議事項中所載關於被上訴人甲○○之行為是否屬實，仍應由上訴人舉證以實其說，尚無從僅依上訴人公司內部之會議紀錄，即遽認定被上訴人甲○○有如上訴人所述之前開侵權行為。綜上上訴人既無法就其主張被上訴人二人有共同侵權行為及不完給付債務不履行一節舉證以實其說，則其主張被上訴人二人應就上訴人前開營業損失負賠償之責，難認為正當。
、上訴人主張被上訴人甲○○分別於九十年十一月十六日、九十年十二月二十七日向訴外人宏晟公司收取運費一千五百元、四千五百元人民幣之事實，雖據其提出被上訴人甲○○不爭執真正之付款憑證影本二紙為證（見原審卷第六三頁），雖被上訴人甲○○辯稱其中一千五百元已交付在深圳辦公室會計小姐 文麗 云云，惟未舉證以實其說，而不足採，然依前開付款憑證摘要欄中所載，前開款項均係訴外人宏晟公司用以給付訴外人均輝北空公司之托運費，上訴人復自承：其於九十年九月二十五日曾立具切結書予訴外人宏晟公司，載明自九十年九月一日起改由訴外人均輝北空公司名義請款，並由訴外人宏晟公司將貨款匯入訴外人均輝北空公司於招商銀行中電支行之帳戶內，上訴人公司保證不會重覆請款等情，亦有切結書一件在卷可稽（見原審卷第一六三頁），另宏晟公司亦出具書面表明甲○○至該公司收取之運費係該公司欲支付均輝北空之運費無誤，有陳明書一件在卷可佐（見本院卷㈠第一三三頁），亦核與前開付款憑證所載運費係由訴外人均輝北空公司向訴外人宏晟公司請款等語相符，按上訴人與訴外人均輝北空公司為不同之法人主體，上訴人又出具前開切結書保證不會向訴外人宏晟公司重覆請款，堪認訴外人均輝北空公司始係前開運費之收取權人，至於上訴人因訴外人均輝北空公司請款所減少之運費收入部分，應依上訴人與訴外人均輝北空公司約定方式處理，是縱或被上訴人收取前開費用後未繳回，所侵害者應係訴外人均輝北空公司之權利，與上訴人無涉，則其請求被上訴人甲○○返還前開運費，亦屬無據。
、從而，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付四百三十三萬一千六百二十九元及被上訴人甲○○給付二萬五千二百三十六元，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付四百三十三萬一千六百二十九元及被上訴人甲○○給付二萬五千二百三十六元均自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨追加依債務不履行法律關係請求被上訴人連帶給付四百三十三萬一千六百二十九元及被上訴人甲○○給付二萬五千二百三十六百二十九元暨均自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回，又上訴人追加之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依附，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官周素秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十三年三月十七日~B法院書記官劉清洪