裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(二)字第378號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人即被告丙○○選任辯護人賴鴻鳴律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服中華民國八十九年十一月十六日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第三三七號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九五一、九五二、三一八六號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○向乙○○（綽號 阿南 、 進哥 或 阿發 ，未據起訴）及 黃國展 （經本院九十三年度上更㈠字第一四號，判處有期徒刑四年六月確定）購得第二級毒品安非他命後，乃基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）八十八年十二月間起，至八十九年一月七日止，在台南市○○路長榮世界附近，以每包新台幣（下同）五千元、二千元或一千元不等價格，非法販賣安非他命給予甲○○多次。嗣於八十九年一月六日晚上七時廿五分許，甲○○（業經判處有期徒刑一年確定）與 林殷盛 駕駛ＵＮ—二九二二號小客車，行至國道一號北向三一三公里「新市收費站」，因形跡可疑，為國道公路警察局第五警察隊查獲，並扣得甲○○轉讓予林殷盛持有安非他命一小包（淨重○‧五四公克，包裝重○‧三五公克）。嗣經甲○○供出毒品來源，並配合警方以丙○○所使用0000000000號行動電話，連繫丙○○，表示欲購買安非他命，經約定地點，在台南巿大同路與府連路口統一超商前見面，旋於八十九年一月七日凌晨一時廿分許，當丙○○抵達約定地點時，立即為警查獲，並自丙○○所駕駛ＴＬＷ—四一三號機車置物箱內，扣得安非他命五小包（計淨重四‧四一公克、包裝重一‧五五公克）。因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實，所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據，亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，致無從為有罪確信時，即應諭知被告無罪（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有右揭販賣第二級毒品安非他命罪，無非以：㈠甲○○於第一次警訊供稱，毒品是向綽號「進哥」男子購買，其行動電話為0000000000號云云。㈡而該0000000000號行動電話，適為丙○○所使用，業據被告丙○○供述無訛。㈢證人林殷盛偵查中供稱，被抓前約一星期，其與甲○○一起向丙○○購買毒品等語。㈣丙○○已於八十九年一月六日晚上十一時許，在台南市○○路向「阿南」購得安非他命，迄至八十九年一月七日凌晨一時廿分許，前往與甲○○約定超商時，已經過二個多小時， 顯非 剛買安非他命回來經過超商。㈤並有丙○○所攜帶欲販賣給甲○○五小包安非他命扣案等情，為其主要論據。訊據上訴人即被告丙○○供承，於右揭時地，攜帶扣案毒品安非他命五小包，然堅詞否認有右述販賣安非他命犯行，辯稱：扣案安非他命是向「阿南」買來，要帶回去自己吸食等語。經查：
㈠證人甲○○證詞部分⒈證人甲○○於八十九年一月六日晚上九時許，在第一次警訊固供稱：我是向一名
綽號「進哥」男子購買安非他命，他住在台南市○○○○道附近，聯絡電話為0000000000號，交易時他也在附近，我可以找他出來等語（詳警卷㈠二、三頁）。而本件被告丙○○所以為警查獲，係因證人甲○○先撥打0000000000號行動電話，聯繫丙○○後，約在台南市○○路與府連路口統一超商前見面，再由警員在上址查獲丙○○，並在丙○○所駕駛機車置物箱內，扣得安非他命五小包（淨重四‧四一公克、包裝重一‧五五公克），而被告丙○○亦坦承該行動電話為其所使用，扣案安非他命五小包為其所有等情無訛。
⒉然查：⑴證人甲○○於八十九年一月七日上午十一時卅分許，在第二次警訊即供
稱：我在第一次筆錄所說「進哥」應該是「 振哥 」，不是進步的「進」，警方所提供相片（指丙○○，詳警卷㈠十頁），是叫「 阿得 」，他只是轉手拿安非他命給我而已，現在警方另外提供相片（指乙○○，詳警卷㈠九頁）才是真正賣安非他命給我的人等語（詳警卷㈠四頁背面）。查被告丙○○係因證人甲○○供出，始為警查獲，依此，證人甲○○自無再為圖免丙○○刑責，而虛偽供述丙○○並非販賣毒品給伊之人；且證人甲○○自八十九年一月六日晚上七時廿五分許，為警查獲後，迄八十九年一月七日中午十二時五十五分許，甲○○為警解送管轄地方法院檢察署時，警方前後共對甲○○製作過二次警訊筆錄，期間證人甲○○並未與丙○○有所接觸（詳一三二號偵查卷四二頁背面），證人甲○○自無受丙○○請託，進而更改其供述之可能；再者因警方對甲○○製作第一次警訊時，並未提供照片供甲○○指認，故在製作第二次警訊筆錄時，當警察提供照片供甲○○指認時，證人甲○○即供稱，丙○○並非販賣毒品給伊之「振哥」，顯見證人甲○○自始供稱，販賣毒品給伊之人，應是案外人乙○○，而非被告丙○○為是。此觀諸證人甲○○於八十九年一月七日偵查中供稱：安非他命的來源是乙○○等語（詳一三二號偵查卷十三頁），可見證人甲○○自始即指證，販賣安非他命之人為乙○○無誤。⑵至證人甲○○第一次警訊雖供稱，販賣安非他命者，聯絡電話為0000000000號等語，而被告丙○○正為使用該行動電話之人。然於偵查中，經檢察官向證人甲○○詢以：警察係如何抓到丙○○？證人甲○○供稱：我被警察抓到，警察問我安非他命何來，我說一星期前，與丙○○一起合資購買，警察再問我，如何跟他聯絡，我就打電話給丙○○，問丙○○那邊有無安非他命，叫丙○○出來，丙○○說有安非他命，我就帶警察，去約定地點等語（詳一三二號偵查卷四二頁背面）。由上供述，再參酌甲○○第一次、第二次警訊筆錄，對照觀之，顯見證人甲○○自始至終均指證，販賣安非他命者，為綽號振哥。又本件證人甲○○所以會供出前開行動電話，係因證人甲○○在查獲一星期前，曾與丙○○一起合資購買安非他命，在警方要求下，甲○○始行供出該聯絡電話，顯見證人甲○○在警訊供述本意，並非指認丙○○為販賣安非他命給伊之人，否則證人甲○○在第一次警訊筆錄時即會指稱，伊是向綽號「阿得」男子購買安非他命，並在第二次警訊筆錄時，指認被告丙○○即係綽號「阿得」男子即可，而毋庸在警方第二次製作筆錄，當警方提供口卡供其指認時，其供稱「振哥」（指警卷㈠九頁所附口卡）始為販賣安非他命之人，至綽號「阿得」男子（指警卷㈠十頁所附口卡），僅為「轉手」（意指二人合買）拿安非他命給他而已。由此可知，證人甲○○第一次警訊筆錄記載未臻翔實，顯有瑕疵，尚不得僅憑該項警訊筆錄記載，丙○○所使用行動電話與販賣安非他命「振哥」有所關連，即遽認證人甲○○係指證被告丙○○為販賣安非他命給伊之人。⑶綜上所述，證人甲○○第一次警訊筆錄既有瑕疵，即不足作為不利於被告丙○○有販賣安非他命犯罪之證據，公訴人以證人甲○○第一次警訊筆錄記載為憑，而認證人甲○○已指證被告丙○○有販賣安非他命犯行，要有未當。
⒊次查，觀諸證人甲○○歷次供述（除第一次警訊外），均供稱其是與被告丙○○
合資購買毒品：⑴於八十九年一月七日在警訊供稱：丙○○僅是轉手拿安非他命給我而已等語（詳警卷㈠卷四頁背面）。⑵於八十九年一月十三日，在偵查中供稱：（安非他命你是向何人買的？）我都是去找丙○○去向一位戴眼鏡叫「 阿展 」的人購買的；（你是不是向丙○○買的？）我是透過丙○○向「阿展」買的，因「阿展」我不認識；所以我先與丙○○聯絡，丙○○再跟「阿展」聯絡，有時我約丙○○後，丙○○會再跟「阿展」聯絡，丙○○會叫我去找他，「阿展」如有在場時，我就將錢交給丙○○，再由丙○○向「阿展」交易，反正我是透過丙○○向「阿展」購買的等語（詳一三二號偵查卷三二頁背面至三三頁）。⑶於八十九年一月廿七日，在偵查中又供稱：警方所查獲安非他命，是我在一星期前與丙○○一起合資購買，從八十八年十二月起，我就與丙○○合資購買安非他命，與丙○○一起合資購買有三次，二次一千元，一次五千元（被查獲該次），都是我約丙○○，我再去載他，地點是在台南市○○路○○道等語（詳一三二頁偵查卷四二頁背面至四三頁背面）。⑷於八十九年四月十九日，在原審時供稱：我都是和丙○○合資購買安非他命，計合資購買三次，都是我跟丙○○聯絡，再一起去台南市，到目的地後，我把錢交給丙○○後，由他下車去購買，買回後就有一包毒品，我們當場分等語（詳原審卷三八頁背面至三九頁）。⑸於八十九年十一月二日，在原審供稱：我與丙○○一起合買安非他命，是我開車載丙○○到目的地後，由丙○○下車進去買，我在車上等他，我沒看到丙○○是向何人購買，也不知道 鄭立 是得向何人買，只看到丙○○購買後出來，上車後，他就拿出一包安非他命來，視各人出的錢來分安非他命等語（詳原審卷一○九頁）。⑹於九十年三月十四日，本院上訴審時供稱：我與丙○○合資購買安非他命，丙○○向誰買，我不知道，都是由丙○○下車去購買，我在車上等他，在國道被警察查獲時，我並沒有說安非他命是向丙○○購買的，我是說約一星期前，與丙○○合資購買的等語（詳本院上訴卷八二頁）。⑺於九十年六月七日，在本院上訴審時供稱：八十九年一月六日，在國道被警察查獲時，我是跟警察說安非他命，是與丙○○合資購買的等語（詳本院上訴卷一六三頁）。⑻於九十三年十二月十六日，在本院更二審時供稱：我與丙○○合資購買安非他命，我沒有藥，就打電話給他，我會去載丙○○，丙○○上車後會聯絡他人，並約定在何處拿取安非他命，我就載他去，丙○○去向誰拿，我不清楚，到目的地後，由丙○○下車去拿，毒品買回後，二人隨便分一人一半等語（詳本院更二卷一七二至一七三頁）。⑼綜上可知，證人甲○○對於與丙○○合資購賣安非他命一事，其供述始終如一，對購買過程供稱：是經其聯絡丙○○後，再由其開車載丙○○至交易地點，由丙○○下車拿取安非他命，二人再視出資額，分配安非他命等情，其歷次供述大致相符，且無矛盾，顯見證人甲○○證稱，其與丙○○係合資購買安非他命乙節，應屬真實，自堪採信。
㈡證人林殷盛證詞部分⒈證人林殷盛於偵查中固證稱：證人甲○○的安非他命是向丙○○買的，（如何知
道？）八十九年一月六日被抓到時，是證人甲○○供出來的，（證人甲○○供出來，但不一定是被告丙○○？）被抓前一星期，我跟證人甲○○一起去向丙○○買，到台南市○○路時，是由丙○○出來交貨（指安非他命），是丙○○沒錯，看過丙○○超過二次，都是交付安非他命時看到的，地點在台南市○○路長榮世界附近等語（詳一三二號偵查卷卅頁背面至三一頁）。
⒉然依證人林殷盛上開供述，可以得知，其所以指證丙○○販賣安非他命予甲○○
，係基於證人甲○○第一次警訊筆錄供出，丙○○有販賣安非他命，再加上證人林殷盛僅看見丙○○與甲○○間，有交付收受安非他命行為，即遽爾推論被告丙○○販賣安非他命給予甲○○。然證人甲○○第一次警訊筆錄，其並未指證被告丙○○販賣安非他命，已如前述，如此一來，證人林殷盛指證丙○○有販賣安非他命給甲○○等語，其真實性即令人生疑。
⒊且以證人林殷盛所吸食安非他命，均是由甲○○無償提供，其未曾出資與甲○○
合資購買，則甲○○自無向林殷盛交代其安非他命來源之必要。此觀證人甲○○於偵查中及原審時供稱：（但林殷盛說是向丙○○買的？）因為林殷盛不知道我先向丙○○聯絡，丙○○再跟「阿展」聯絡，至於證人林殷盛曾和我跟丙○○去買毒品，他所看到的是我把錢拿給丙○○而已，我並沒有跟林殷盛說，我的毒品是向丙○○買的等語即明（詳一三二號偵查卷三三頁、原審卷三九頁）。故證人林殷盛對於甲○○安非他命如何取得，實際上並不知情，益證證人林殷盛指證，被告丙○○販賣安非他命等情，為其臆測之詞，委無可取。
⒋又就毒品交易地點及交易者部分，證人林殷盛指證丙○○交付安非他命地點，是
在台南市○○路長榮世界，且係由丙○○「出來」交貨等語。然證人甲○○則係供稱，其與丙○○合資購買安非他命交易地點，係在台南市○○○○道附近等語（詳一三二號偵查卷四三頁背面），且是由丙○○下車交易等情，二人所供已有不符，而台南市「長榮世界」係位於台南市○○路，並不在台南市○○路，二者差距甚遠，倘證人林殷盛親眼目睹，丙○○與甲○○有毒品交易情形，對於交易地點，此等重要情節，應無可能記錯，顯見證人林殷盛僅是單純看見丙○○與甲○○間，有交付收受安非他命行為，即據以推測甲○○是向丙○○購買安非他命等情。故證人林殷盛於偵查中證詞，為推測之詞，不足採信。
㈢末查，被告丙○○為警查獲時，經扣得五包白色結晶物，該五小包白色結晶物，
經法務部調查局，以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法，檢驗結果，固均呈第二級毒品甲基安非他命成分，有該局八十九年五月廿五日陸一字第八九○三四七○六號檢驗通知書在卷可稽（詳原審卷七一頁）。然依前所述，尚查無其他積極證據足以證明被告丙○○有販賣毒品犯行，且被告丙○○於警訊時即已供承扣案五小包安非他命，係其自己吸食所持有等語（詳警卷㈡一頁背面）。則扣案五小包第二級毒品安非他命，在無其他積極證據足以證明，係被告丙○○用以作為其販賣毒品之物，則丙○○辯稱扣案五小包安非他命，為自己施用目的而持有，尚非無據。而本件被告丙○○此次為警查獲後，經採尿送驗結果，其尿液中經檢出有甲基安非他命陽性反應，有被告尿液對照表及高雄縣衛生局八十九年一月廿日煙檢字第一五八至一六一號煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑（詳九五一號偵查卷三十至三一頁），益證被告辯稱，扣案五包安非他命，係供其自己施用，並非虛佞。依此，扣案五包小安非他命，公訴人指訴係丙○○作為販賣用，即有可議。且證人林殷盛指證丙○○曾賣給甲○○的安非他命一包，於八十九年一月六日，為國道警察查扣在案（詳一三二號毒偵卷三一頁）。由此可見，證人林殷盛並未指證扣案五小包安非他命，係屬丙○○欲販賣給甲○○而持有，則扣案五小包安非他命，自不足作為證人林殷盛指證丙○○涉犯本件販賣毒品犯行佐證。至證人乙○○於本院更二審到庭雖證稱，其無綽號云云。然被告丙○○則堅指乙○○即係綽號「阿南」者，則本件乙○○雖否認被告丙○○有向其購買毒品，但由證人甲○○及被告供述觀之，綜合判斷，證人乙○○於本件應係居於毒品主要提供者角色，證人乙○○雖否認販毒給被告，仍不影響本院上開認定，附此說明。
四、綜上各情，本件證人林殷盛於偵查中，所為不利於被告丙○○證言，並無其他證據作為補強證據，以證明被告丙○○有販賣第二級毒品安非他命犯行。則公訴人認被告丙○○涉有販賣第二級毒品安非他命犯行，即屬不能證明。依前說明，自應為被告無罪諭知。
五、原審以被告丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：證人甲○○第一次警訊筆錄及證人林殷盛偵查中證詞，依前所述，均不足以證明被告丙○○涉有販賣第二級毒品安非他命犯行。原判決未予詳察，並仔細勾稽種種有利被告證據，即遽對被告丙○○論罪科刑，顯有違誤。被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決，關於被告丙○○連續販賣第二級毒品安非他命罪部分，撤銷改判，改諭知被告丙○○無罪，以昭公允。
六、「被告丙○○施用安非他命及持有扣案安非他命部分」⒈至被告丙○○於八十九年一月七日凌晨一時廿分許，駕駛ＴＬＷ—四一三號機車
在台南巿大同路與府連路口統一超商前，為警查獲時，並在丙○○所駕駛ＴＬＷ—四一三號機車置物箱，扣得安非他命五小包（計淨重四‧四一公克、包裝重一‧五五公克）。旋於八十九年一月七日，被告丙○○在警局訊問後，經警採尿送驗結果（詳公路警察局第五警察隊警卷三頁背面，丙○○尿液代號○七號），於被告丙○○尿液中，亦檢出有甲基安非他命陽性反應，有被告尿液對照表及高雄縣衛生局八十九年一月廿日煙檢字第一五八至一六一號煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑（詳九五一號偵查卷三十至三一頁）。以此觀之，被告丙○○顯有於查獲前數日內，施用毒品安非他命犯行，應可確認。
⒉然被告丙○○前於八十八年二、三月間，因施用毒品安非他命，經台灣台南地方
法院，於八十八年三月十六日，以八十八年毒聲字第九○八號裁定，移送觀察勒戒後，觀勒結果認有施用傾向，而於八十八年四月廿二日經同法院，以八十八年毒聲字第一二八三號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，旋於八十八年九月廿二日，被告丙○○因強制戒治滿三個月，經同法院依修正前毒品危害防制條例第二十二條第一項規定，裁定停止戒治，所餘戒治期間，交付保管束（其保護管束期間應至八十九年三月十六日屆滿），有台灣台南地方法院上開各該裁定正本在卷可憑（詳本院卷二○五至二○八頁）。然被告丙○○竟於上開停止戒治期間（即自八十八年十月二十二日至八十九年三月十六日），又於八十九年一月七日前數日內，再度施用毒品安非他命，而於八十九年一月七日凌晨，經警採尿送驗，發現被告丙○○有施用毒品安非他命，原審乃於八十九年一月八日，再以八十九年毒聲字第六七號裁定，將被告上開停止戒治撤銷，並令入繼續執行強制戒治，亦有上開八十九年毒聲字第六七號裁定正本在卷可憑（詳本院卷二○五頁）。⒊查修正前毒品危害防制條例，對於停止戒治期間，交付保護管束者，如再施用毒
品，均以施用者係違反保護管束應遵守事項情節重大，而撤銷其停止戒治，令入戒治處所繼續強制戒治（修正前毒品危害防制條第二十二條第二項規定參照）。對於施用者在停止戒治期間，又再施用毒品之行為，即不再予處置。蓋施用者，其因尚未強制戒治期滿，故不符修正前毒品危害防制條例第二十三條第二項但書規定，自無法對施用者之再次施用行為，予以追訴處罰；又施用者，係在停止戒治期間，再犯施用毒品行為，因亦未依修正前毒品危害防制條例第二十條第一項規定裁定移送觀察勒戒，故亦不符修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，而亦無法依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項但書規定，對施用者予以
追訴處罰。本件被告丙○○雖於八十九年一月七日查獲前數日內，又施用毒品安非他命，然因被告係於停止戒治期間，再犯施用毒品行為，故僅遭原審法院，依上開規定，於八十九年一月八日，以八十九年毒聲字第六七號裁定，撤銷被告丙○○停止戒治，並令入強制戒治處所，施予強制戒治而已（詳本院二○五頁）。而被告上開施用毒品行為，係在修正後毒品危害防制條例，於九十三年一月九日施行前所為，依修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項規定，依修正前毒品危害防制條例規定，顯較有利於行為人者，自應適用修正前規定。故對本件被告於八十九年一月七日查獲前數日內，再施用毒品安非他命之行為，依上說明，依法尚不得予以追訴處罰。
⒋至扣案安非他命五小包（計淨重四‧四一公克、包裝重一‧五五公克），依前揭
調查局鑑定結果，雖均屬甲基安非他命之違禁物。然因沒收為從刑，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告，除有罪、免刑判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪判決，既無主刑，則從刑即無所依附（最高法院七十八年台非字第七二號判例參照）。上開扣案安非他命，既因本件被告已為無罪判決，則自無法同時宣告沒收。又扣案安非他命，被告供稱係供其施用毒品而持有，則被告持有扣案安非他命行為，亦為其施用安非他命行為所吸收，而不再追訴處罰。是扣案安非他命，應由檢察官另依刑法第四十條但書規定，聲請單獨宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月卅日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十四年一月四日