裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(四)字第548號刑事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度重上更(四)字第548號上訴人即被告丙○○選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第337號中華民國89年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第951號、第952號、第3186號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案之安非他命 伍小包 （合計淨重肆點肆壹公克）均沒收銷燬之，包裝總重壹點伍伍公克沒收。販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○與綽號「 阿南 、（或稱『 進哥 』）、下稱阿南」之成年男子係朋友關係，丙○○因本身有施用安非他命之習慣，遂基於意圖營利向綽號「阿南」之成年男子販入第2級毒品安非他命後，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自88年12月間起至89年1月7日止，連續以其使用之號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具，談妥價錢、數量後，丙○○則先向綽號「阿南」之成年男子販入安非他命後，連續在臺南市○○路、林森路長榮世界附近，分別以每1小包1千元、1千元及5千元不等之價格，販賣第2級毒品安非他命予甲○○3次。嗣於89年1月6日19時25分許，適甲○○（業經本院處有期徒刑1年確定）與乙○○駕駛車號00—2922號自小客車行經國道1號313公里北向處新市收費站時為國道公路警察局第5警察隊查獲，經甲○○供出其毒品來源，並配合警方以上開行動電話連繫丙○○，表示欲購買安非他命，經約定地點，而於89年1月7日1時20分許，適丙○○抵達約定地點（台南巿大同路與府連路口之統一超商）時，當場為警查獲，並自其所騎乘至現場之車號000—413號之機車置物箱內扣得安非他命5小包（合計淨重四‧四一公克、合計包裝重一‧五五公克）等物。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第五警察隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第582號解釋（下稱第582號解釋）理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人 適格 之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592號解釋謂：「本院釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分，非本院釋字第582號解釋之對象。」（見同院釋字第592號解釋文後段、解釋理由書第4、5段）。基上解釋，凡於93年
7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第582號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於89年3月16日繫屬於第一審法院，90年2月20日上訴繫屬於本院，故而對被告、共同被告甲○○、 黃國展 、及證人乙○○於警詢、偵查中、證人 高振仁 於偵查中之供述，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，揆諸前開說明，其效力不受影響，而有證據能力，自得引用為論罪之依據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上揭時地陸續由同案被告甲○○交付前揭款項，並將安非他命交予同案被告甲○○，及於89年1月7日1時20分許，在台南巿大同路與府連路口之統一超商前，為警自其所騎乘至現場之車號000—413號之機車置物箱內本扣得安非他命5小包（合計淨重四‧四一公克、合計包裝重一‧五五公克）等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被告只是單純的毒品吸食者，與高振仁並無販賣安非他命之犯意聯絡及行為分擔；又小額毒品合購者，因金額不高，再共同吸食，縱有收取金錢、交付毒品之行為，未必有利潤；被告只是和甲○○一起出資去購買，由甲○○開車載伊去約定地點（四維街南一中門口），由被告去向綽號「阿南」的人買，甲○○並未目睹毒品交易過程；被告之行為應係幫助合購毒品，而非無轉讓毒品之行為云云。
二、然查：
(一)同案被告甲○○於警詢時供稱：安非他命我是向一名綽號「進哥」的男子購買的，他住在府連路地下道附近，聯絡電話是0000000000號，交易時也是在附近等語（見警卷第一宗第二頁）。而被告丙○○於警詢、偵查中及本院上訴審審理時時亦坦承：我現在使用的電話是 鄭桐良 （ 鄭棟樑 ）的，號碼是0000000000等語不諱（見警卷第1宗第2頁背面、第951號偵查卷第24頁背面、本院上訴卷第82頁、第84頁），並經同案被告黃國展、證人高振仁證述明確（見第951號偵查卷第
12頁背面）。足見上開被告丙○○使用之行動電話係供同案被告甲○○購買安非他命之聯絡工具甚明。
(二)同案被告甲○○於偵查中供稱：我被警察抓到，問我說安非他命何來，我說一星期前與丙○○一起合買，問我說如何跟他連絡，我就打電話給丙○○，問他那邊有無安非他命，叫他出來，他說有，我就帶警察去。我們到台南巿，我再打電話給丙○○說我到了，他就約我在超商那邊，警察就抓他等語（見第132號偵查卷第42頁）；原審審理時亦供稱：我當天打電話給丙○○跟他說我現在要毒品，你那裏有沒有，他說好，地點是他約定的，我們約定在統一麵包店裡面（應係統一超商），到了以後，警察就進去裡面抓人，剛好店裡面只有他一人，他就被抓了等語（見原審卷第110頁）。質之被告丙○○亦坦承當晚確有接到甲○○的電話，並約定在超商店前碰面等情（見原審卷第95頁），惟辯稱當時係約定11點多，而1點多伊剛好要至該地商店購買物品云云（見原審卷第95頁），然參諸同案被告甲○○於該日19時25分即新巿收費站為國道公路警察局第五警察隊查獲，該晚僅有為配合警方而供出毒品來源時撥打了00000000000號行動電話，而約定1月7日1時20分許，在台南巿大同路與府連路口之統一超商交易，不可能於為警拘捕時間內再與被告丙○○聯絡交易毒品之事，故其上開所辯顯係卸責之詞，委無足採。另參酌雙方約定之時間、地點係1月7日1時20分，在前開超商店前，交易項目是第2級毒品安非他命，而甲○○所撥打之行動電話又係被告丙○○在使用之0000000000號，被告丙○○又適時適地持有第2級毒品安非他命於約定之時間、地點出現，衡情茍非被告丙○○即是販毒者，焉有如此巧合之理！
(三)又同案被告甲○○購買第2級毒品安非他命時有偕同證人乙○○一起前往等情，此據同案被告甲○○於偵查中、原審、本院上訴審、更二審審理時供承明確（見第132號偵查卷第13頁、第33頁背面、原審卷第39頁、本院上訴審卷第83頁、更二審卷第175頁、第176頁），而被告於原審審理時供承：
我並不認識乙○○。我跟甲○○合資買過三次，其中二次甲○○來找我時，他有帶一個人來，但是否為同一個人我不記得了，甲○○也沒有介紹他是誰，甲○○來找時，他是下車與我談的，那人在車上，其中一次那個人有陪著我們一起去買毒品，而那一次我把毒品拿上車後，坐在司機座旁邊的位子和甲○○分毒品，那人坐在後面，另外一次那人則沒有一起去，而整個過程當中那個人也沒有說過什麼，而那個沒有和我一起的人和我在法警室見到的乙○○是同一人，至於後來與我們一起去的那個人，因為那一次是晚上沒有看清楚，是否是乙○○我不確定等語（見原審卷第112頁），又於本院更二審審理時亦稱：他如果沒錢，我就出資比較多，我們共計買二、三次。我知道車上有人，但是否知道是誰。一般乙○○坐在駕駛座，如果去拿藥，他就坐在後座，然後沒有到地點，他就下車了，後來都是我與甲○○去拿藥等語（見本院更二審卷第179頁），應認證人乙○○確有三次與同案被告甲○○同去被告處購買第2級毒品安非他命，足可認定。又證人乙○○於偵查時亦到庭證稱：甲○○的安非他命是向丙○○買來的。‧‧‧被抓之前一星期曾跟甲○○一起去向丙○○買，到台南巿西門路（應是長榮路）是他出來交貨，確實他沒錯。（看過丙○○幾次？）超過二次，都是交付安非他命時看到，地點在長榮世界附近。（甲○○交多少錢給丙○○？）有一次五千元，一次二千元。（你如何知道？）我跟甲○○一起去的等語無訛（見第132號偵查卷第31頁），於本院更四審審理時亦結證稱：「（你有無看過庭上之被告丙○○？當庭指認被告丙○○）三、四年前有看過三、四次。」、「（是否你和甲○○在一起時看過丙○○？是的。」、「（你和甲○○見過丙○○三、四次，是否都是甲○○去向丙○○買安非他命？是的。」、「（你和甲○○出去，是否知道他要去買安非他命，他見過丙○○後回來是否就有安非他命？是的。」、「（買安非他命的錢是誰出的？都是甲○○出的，我沒有出過錢。」、「（你和甲○○一起去找丙○○，甲○○拿回來的東西是否安非他命？是的，且都是我們一起吸用，我也知道是安非他命，吸食後的感覺就是吸食安非他命的感覺。」、「你跟甲○○去和丙○○見面的地點在那裡？台南市○○路（應為長榮路）長榮世界附近。」、「（你剛剛說和甲○○去三、四次，是否去買安非他命？是的。」等語（見本院更四審卷第120頁至第124頁），足見同案被告甲○○確係向被告購買安非他命無誤。而同案被告甲○○於偵查中陳稱：「（你跟乙○○去向丙○○拿過幾次？二、三次，最後一次是五千元，有時一千元、有時二千元。」（見第132號偵查卷第33頁背面）、「我出過二次一千元、一次五千元。」（見第132號偵查卷第43頁背面）、而於原審審理時亦稱：「至於乙○○曾經和我跟丙○○去買毒品，他所看到的是我把錢拿給丙○○而已。」、「我與丙○○相約在某地點見面時，乙○○有與我去，後我與丙○○去買毒品時他沒有去，我也忘記我當時有沒有跟乙○○說是要與丙○○一起買毒品。」（見原審卷第39頁、第109頁），由此可知，同案被告甲○○前往約定地點與被告丙○○見面，確係購買毒品安非他命而去，且確實交付購買安非他命之價金予被告，被告亦確實交付毒品安非他命予同案被告甲○○，應可認定。則證人乙○○於本院更四審審理時證述伊並無看見甲○○交付金錢給被告，甲○○開車載伊去現場後，甲○○就叫伊回去，至於他們見面後講什麼話伊就不知道云云，此與上述同案被告甲○○陳述之事實不相符合，證人乙○○此部分之證述，不足採信。再被告於偵查中供稱：「（有無約在林森路地下道附近？）有二、三次。」（見第
951號偵查卷第24頁背面）、並於本院更一審審理時供承長榮世界位置係在長榮路等情（見本院更一審卷第113頁、114頁），而長榮世界實係位於林森路三角公園對面而臨長榮路之地方，故而對於交易地點係「長榮世界」究係在台南巿西門路或林森路之枝節部分，所供容有誤差，惟其等關於基本事實（購入毒品乙節）之陳述則無不合。
(四)再者，被告丙○○應同案被告甲○○之約而至約定地點為警查獲時所攜帶之毒品5包經送法務部調查局鑑定結果，送驗結晶亦均係甲基安非他命，合計淨重4點41公克，合計包裝重1點55公克等情，有法務部調查局89年5月25日（89）陸（一）字第8903470號檢驗通知書一份在卷足參（見原審卷第71頁），足見被告交付予被告甲○○之物品，係第2級毒品安非他命，實可認定。
(五)被告雖指稱販賣毒品者係證人高振仁，而證人高振仁之綽號係「阿南」或「進哥」等語，此為證人高振仁所否認，並稱伊外號叫「 阿振 」等語（見第951號偵查卷第12頁、本院更二審卷第140頁、第182頁），查被告於偵查中供稱：「（有否向黃國展、高振仁買過二級毒品？）沒有。」、「（『 振哥 』是誰？）甲○○說是高振仁。」、「（有無向高振仁買過？）沒有。」等語（見第951號偵查卷第10頁背面、第25頁），則被告供稱毒品係向證人高振仁購買等情，已有疑問。又同案被告甲○○雖於偵查中先陳稱：安非他命來源係向高振仁買的等語（見第132號偵查卷第13頁），惟於其後偵查中卻供述：「（有無向高振仁買過？提示）沒有。」等語（見第132號偵查卷第33頁背面），同案被告甲○○於本院上訴審調查時稱：「（提示甲○○警卷）第二次筆錄指認賣安非他命給你的振哥叫高振仁，相片是何人？）警察叫我按指印的這照片是振哥，振哥我不知道他全名，買毒品都是丙○○聯絡的，都是我載他去買的，在車上他說電話我有聽到。」、「由丙○○聯絡，不曉得他向誰買。」（見本院上訴審卷第84頁、第162頁），於本院更二審審理時供稱：「丙○○去向誰拿我不知道；晚上我沒看到該人。」（見本院更二審卷第173頁），則被告與同案被告甲○○對於毒品安非他命係向何人購買者，前後供述不一，互有矛盾，而證人高振仁於本院更二審陳稱伊認識被告與同案被告甲○○等語（見本院更二審卷第177頁），被告亦不否認（見本院更二審卷第181頁），被告並稱同案被告甲○○、證人高振仁曾同時在嘉義監獄關過（戒治）等情（見本院更二審卷第182頁），則既然證人高振仁認識同案被告甲○○，被告亦知三人同時在嘉義監獄附設之勒戒所戒治過，何以合資購買時，係由被告獨自向證人高振仁購買，而不由被告與同案被告甲○○同往購買，或是介紹同案被告甲○○與證人高振仁見面，以便往後購買安非他命時，可由同案被告甲○○直接向證人高振仁購買即可，何以甘冒多次被警查獲之危險，多次與同案被告甲○○同往購買毒品之理？益見被告陳稱販賣者係證人高振仁等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。
(六)查販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警訊時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品安非他命原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品安非他命係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。雖同案被告甲○○：⑴於89年1月7日在警訊供稱：丙○○僅是轉手拿安非他命給我而已等語（見詳警第一宗卷第4頁背面）。⑵於89年1月13日在偵查中供稱：（安非他命你是向何人買的？）我都是去找丙○○去向一位戴眼鏡叫「 阿展 」的人購買的；（你是不是向丙○○買的？）我是透過丙○○向「阿展」買的，因「阿展」我不認識；所以我先與丙○○聯絡，丙○○再跟「阿展」聯絡，有時我約丙○○後，丙○○會再跟「阿展」聯絡，丙○○會叫我去找他，「阿展」如有在場時，我就將錢交給丙○○，再由丙○○向「阿展」交易，反正我是透過丙○○向「阿展」購買的等語（見132號偵查卷第32頁背面至33頁）。⑶於89年1月27日在偵查中又供稱：警方所查獲安非他命，是我在一星期前與丙○○一起合資購買，從88年12月起，我就與丙○○合資購買安非他命，與丙○○一起合資購買有三次，二次一千元，一次五千元（被查獲該次），都是我約丙○○，我再去載他，地點是在台南市○○路○○道等語（見132頁偵查卷第42頁背面至43頁背面）。⑷於89年4月19日，在原審時供稱：我都是和丙○○合資購買安非他命，計合資購買三次，都是我跟丙○○聯絡，再一起去台南市，到目的地後，我把錢交給丙○○後，由他下車去購買，買回後就有一包毒品，我們當場分等語（見原審卷第38頁背面至39頁）。⑸於89年11月2日在原審供稱：我與丙○○一起合買安非他命，是我開車載丙○○到目的地後，由丙○○下車進去買，我在車上等他，我沒看到丙○○是向何人購買，也不知道丙○○是向何人買，只看到丙○○購買後出來，上車後，他就拿出一包安非他命來，視各人出的錢來分安非他命等語（見原審卷第109頁）。⑹於90年3月14日本院上訴審時供稱：我與丙○○合資購買安非他命，丙○○向誰買，我不知道，都是由丙○○下車去購買，我在車上等他，在國道被警察查獲時，我並沒有說安非他命是向丙○○購買的，我是說約一星期前，與丙○○合資購買的等語（見本院上訴審卷第82頁）。⑺於90年6月7日在本院上訴審時供稱：89年1月6日，在國道被警察查獲時，我是跟警察說安非他命，是與丙○○合資購買的等語（見本院上訴審卷第163頁）。⑻於93年12月16日在本院更二審時供稱：
我與丙○○合資購買安非他命，我沒有藥，就打電話給他，我會去載丙○○，丙○○上車後會聯絡他人，並約定在何處拿取安非他命，我就載他去，丙○○去向誰拿，我不清楚，到目的地後，由丙○○下車去拿，毒品買回後，二人隨便分一人一半等語（見本院更二審卷第172至173頁）。惟查同案被告甲○○雖供述毒品安非他命係與被告合資購買，但對於合資方式為何均無供述，又被告對於合資方式供稱：「他有找過我要一起出錢買回來吸，有三次，二次他出一千元，我出二千元，一次他出五千，我出一千元。」、「他載我去到四維街附近，我約一位叫『阿南』在那邊交易，買回來再跟甲○○平分。」（見第951號偵查卷第23頁），於原審中陳稱：「我下車跟阿南約定的地點拿東西，甲○○沒有下車，不過他從車上可以看到阿南把毒品交給我，我拿了毒品後回到車上，和甲○○一起分毒品，大部分都是平均，或按出資數目來比例分配。」（見原審卷第97頁）、於本院上訴審調查時稱：「我們合資向阿南買的，約在四維街一中門口見面。」（見本院上訴審卷第82頁），於本院更二審卻稱：「（你們如何分毒品？）一千，或是二千，有時是五千元。」、「（如何出資？）他如果沒有錢，我就出資比較多。」（見本院更二審卷第178頁），而同案被告甲○○於警詢卻稱：
「我是向一名綽號『進哥』的男子購買，他住在府連地下道附近，聯絡電話是0000000000，交易時也在附近。」（見警卷第一宗第2頁），於偵查中供述：「（你跟他合買安非他命如何分法？）買了以後再分，沒有確實量過，我出過二次一千元，一次五千元。」（見第132號偵查卷第43頁背面），於本院更二審審理時亦稱：「（錢如何出？）二千元或是二千五百元，各自出資」、「（毒品買回來如何分法？）我們二人很好，隨便分。」、「（每次都是一人一半？）是的，連續三次都是如此。」（見本院更二審卷第173頁），綜上所述，被告與同案被告甲○○間就合資購買毒品安非他命，到底係向綽號「進哥」、「阿南」、「阿展」者購買，購買地點到底係在府連地下道或在四維街一中門口不同，合資出錢之金額是否同額，如同額出錢到底各出多少錢陳述不一，由此可知，被告與同案被告甲○○間，並無合資購買毒品之情形。且查如果被告與同案被告甲○○間係合資購買毒品安非他命後，再依出資比例分配安非他命者，其購買方式係由同案被告甲○○聯絡被告後，一同前往購買，再行分配，然被告依經同案被告甲○○供出毒品來源後，由同案被告甲○○以上述行動電話聯絡被告等情，已如上述，如仍循前揭合資購買模式，即係欲同往購買毒品，何以於當日被告仍攜帶扣案之安非他命五小包？而與所供平日之合資購買方式迴異？應可認被告係為賺取其中差價，而販賣毒品安非他命而為。另參諸被告丙○○與甲○○僅係朋友又非具有密切關係，而安非他命為物稀價昂之毒品，且值此政府大力查緝之際，得來不易且管道有線，被告丙○○既如此謹慎，基於成本考量，其販入毒品安非他命之價格，必較賣出與同案被告甲○○之價格低廉，以從中賺取差額利潤圖利，應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷至明。何況被告丙○○為警查獲時持有價值高達一萬元以上之安非他命（含袋重五點九六公克），茍非販售圖利，焉有攜帶遠超個人施用量之毒品於夜間出遊之可能！是被告丙○○販賣毒品營利，應可確定。被告丙○○上開所辯，亦無非事後卸責之詞，均不足採信。
(七)綜上所述，本件事證明確，被告丙○○犯行應可認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由按被告行為後，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正，於公布後6個月之93年1月9日施行。關於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪之法定刑，修正前後之新舊法規定均相同，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正後之新法。核被告丙○○所為係犯毒品危害防治條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告非法持有安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。又被告丙○○先後多次販賣第2級毒品之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以販賣第2級毒品既遂罪，並加重其刑，惟本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。至同案被告黃國展雖係被告丙○○帶同警方查獲，惟黃國展並非被告丙○○之供毒來源，業據同案被告黃國展、被告丙○○分別供述明確，業如前述，尚與毒品危害防制條例第十七條規定之供出毒品來源因而破獲販毒者之構成要件有間，被告丙○○自不得依此規定減輕其刑，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，惟查
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項法令有變更，原審未及審酌，尚有未當。
（二）又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第2級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實欄並未明確記載被告主觀上有無營利之意思，亦有欠妥。
（三）毒品固應諭知沒收銷燬之，然包裝係供犯罪所用之物僅應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，原審併予諭知銷燬之，亦有未洽。
（四）原審就被告部分以其犯罪之性質而認有褫奪公權之必要，併據以諭知褫奪公權5年，惟同屬販賣第2級毒品之同案被告黃國展，何以未併予諭知，亦屬失衡。
二、綜上所陳，被告上訴猶執前詞，否認犯罪，應無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、所得利益、所販賣毒品次數及數量、犯罪後均猶砌詞否認犯罪等一切情狀，量處有期徒刑7年10月，以資懲儆。扣案之被告丙○○販賣與同案被告甲○○之安非他命5小包（合計淨重4點41公克）等物，均為第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至上開包裝袋（重1點55公克）為被告所有，已據被告供明在卷，且為供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項前段宣告沒收之。又被告丙○○先後以1千元、1千元及5千元之代價，販賣第2級毒品予同案被告甲○○，業據同案被告甲○○於偵訊時證述明確，是被告丙○○販賣毒品所得應為現金7千元，為犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
伍、適用之法律
一、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國95年2月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於製藥或研究之用者，得不予銷燬。