裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第173號民事判決
裁判日期：民國93年03月16日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第一七三號Ｋ
上訴人保證責任臺南市第六信用合作社法定代理人辛○○訴訟代理人凃禎和律師被上訴人丙○○
乙○○
甲○○右三人共同訴訟代理人方文賢律師被上訴人己○○
丁○○○
庚○○
戊○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第七０二號），提起上訴，本院於九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國八十八年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之九點二六五計算之利息，暨自民國八十八年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾參萬參仟參佰元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）二百五十萬元，及自民國（下同）八十八年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之九．二六五計算之利息，暨自八十八年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。（四）准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人之被繼承人 許玉昆 ，於八十二年七月十六日，提供其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，及其上建物即門牌臺南市○○區○○路一段七七巷二０七號房屋為抵押物，充供向上訴人借款之擔保，並設定本金最高限額三百萬元之抵押權登記， 嗣旋 於八十二年七月三十一日，及八十二年十一月四日，各向上訴人借款五十萬元，繼於八十三年二月三日，向上訴人借款一百三十五萬元，並由被上訴人丁○○○擔任連帶保證人，其中一百萬元以新債清償方式償還上開兩筆五十萬元借款，再於八十三年十月二十四日借款一百一十五萬元，亦以被上訴人丁○○○為連帶保證人，總計借款二百五十萬元，此有借據、授信約定書附卷足稽，亦為原審所肯認。
（二）許玉昆於八十三年十一月十九日死亡，被上訴人並未告知上訴人，反以許玉昆代理人名義，陸續於八十五年一月二十四日、八十七年一月二十三日，依新債清償俗稱換單方式，辦理二次二百五十萬元借款，期間許玉昆之借款繳息均正常，直至八十八年一月二十二日止方不再繳息，今被上訴人抗辯許玉昆業於八十三年十一月十九日死亡，八十五年一月二十四日、八十七年一月二十三日之二百五十萬元借款，對其不生效力，且八十三年二月三日之借款一百三十五萬元，及八十三年十月二十四日借款一百一十五萬元，已清償完畢，原審因而判決上訴人敗訴。惟查債之關係的目的，在於完全滿足債權人之目的，如債務人依債之本旨實現債務內容時，方為清償。本件被上訴人於許玉昆死亡後，隱瞞事實，偽以代理人之名義辦理許玉昆之借款換單，上訴人誤信為真，准予以新債清償俗稱換單之方式辦理，嗣以新筆借款之支出傳票與借款之收入傳票相互沖轉，此帳務資料之沖轉，並非債務人依債務本旨實現債務內容，上訴人之借款債權亦無獲得確實滿足，當無發生清償消滅債務之效果。
（三）依最高法院八十九年臺上字第一四七九號民事判決意旨，亦採認中華民國銀行同業公會全國聯合會八十七年一月十六日全授字第八八號函所示：於短期融通性借款屆期時，若借款人仍有繼續使用資金之需要，須向銀行申請該筆借款展期或續借，並重新徵取借款憑證，另製作新筆借款之支出傳票與借款之收入傳票相互沖轉，其性質除當事人另有明示消滅舊債務之意思外，應解為新債務不履行，舊債務不消滅。顯見最高法院亦認帳務資料之相互沖轉，並無發生清償而消滅債務之效力。本件上訴人基於新債清償之意旨，對許玉昆之借款資料相互沖轉，當無發生清償消滅舊債務之效力。
（四）依最高法院八十七年臺上字第二九六八號民事判決意旨：被上訴人雖就屆清償期之債務，同意 李錦豐 延期清償，未以同一帳戶作帳，而以轉帳方式為之，惟此係金融機構為應付財政主管機關之檢查所為之措施，其實質上乃將舊債務在形式上以新借之債務表現而已，並無使負擔之新債務清償前，消滅舊債務之意思。揆諸前開規定，本件歷次再立借據之情形，係新債務與舊債務同時併存，舊債務之擔保等從債務亦繼續存在等語。系爭許玉昆之借款，上訴人同意以換單方式延期清償，揆諸上開最高法院判決意旨，新舊債務應同時併存，是即便八十五年一月二十四日、八十七年一月二十三日之二百五十萬元借款，因許玉昆已死亡而不生效力，但舊債務即八十三年二月三日之借款一百三十五萬元，及八十三年十月二十四日之借款一百十五萬元，仍屬存在，上訴人請求償還借款，自無不合。
（五）據臺灣高等法院八十九年臺上字第一三九二號民事判決意旨：查 施偉岳 授權 陳皆成 於七十八年向被上訴人辦理之貸款方式，訴外人 林其銓 在七十九年間利用不知情之行員，假施偉岳名義所辦理換單借取新款償還舊債之行為，既已據前開八十年度訴字第四十九號判決認定係屬偽造文書之行為，對施偉岳不生效力，則依前開說明，施偉岳於七十八年十二月委託陳皆成，向被上訴人借款之舊債務仍不消滅，其仍有清償之義務自明等語。本件許玉昆之繼承人於許玉昆死亡後，假冒許玉昆代理人名義，於八十五年一月二十四日、八十七年一月二十三日，所辦理之二百五十萬元借款換單，雖對許玉昆不生效力，但依上開判決意旨，原有借款債務並不消滅，被上訴人依繼承規定仍有清償之義務，應已灼明。
（六）被上訴人於原審主張系爭許玉昆於八十二、三年所簽立之借據，已註記本據註銷作廢，暨許玉昆活期存款第0000000號帳戶之對帳單，於八十五年一月二十四之還款紀錄，認本件上訴人請求之系爭借款已清償完畢，顯有誤解。蓋借據註銷作廢或帳戶有還款紀錄，並非債務之消滅要件，仍應視有無債務存在而定，被上訴人歷次主張本件並無新債清償情事，則其復稱已將借據作廢，其有消滅舊債務之意思，認有新舊債務存在，實令人費解。又本件上訴人因許玉昆之繼承人，以代理人名義申辦新債清償，縱未成立新債清償，但上訴人所為之帳務沖轉模式，顯非債務人依債務本旨實現債務內容，上訴人之借款債權亦無獲得確實滿足，當無發生清償消滅債務之效果，況債務清償須有清償之主體，本件上訴人為新舊債務之帳務相互沖轉，皆以許玉昆之名義為之，顯非第三人清償，而許玉昆於八十三年十一月十九日死亡，已喪失權利能力，自無可能於八十五年一月二十四日為清償之行為。按被上訴人一面主張許玉昆已死亡權利主體已消滅，不可能成立新債務，惟卻主張已死亡之許玉昆可為清償之行為，故被上訴人主張之清償主體根本不存在，何來之清償事實，事實行為亦須有行為主體及標的客體之存在。再按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第六條定有明文。今許玉昆之繼承人，於八十五年一月二十四日，以許玉昆代理人名義，所簽立之二百五十萬七千四百五十六元取款憑條，藉以沖轉帳務，顯屬無權代理之行為，又無法取得已死亡之許玉昆承認，依民法第一百七十條規定，對許玉昆亦不發生效力，自無法提領款項，當不發生任何清償之效力。
（七）綜上依前揭最高法院等實務見解，銀行金融機構間因借款展期或續借所為之帳務沖轉，顯非依債務本旨實現債務內容，當無發生清償消滅債務之效果，則即便本件未有新債清償之情，但上訴人僅為帳務之沖轉，卻為不爭之事實，此由被上訴人自認未有實際清償付款行為，可為佐證，是根本無清償借款之效力，至為灼然。又依被上訴人所引最高法院四十年臺上字第一六八號判例：上訴人既自願照額訂立分期撥付據付與被上訴人收執，以清償從前之債務而負擔新債務，被上訴人並將以前借據作廢退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表示，毫無疑義，自不得再事主張，被上訴人僅能就最初本金按銀行放款日拆為求償範圍，其超過者無請求權，主張上訴人有消滅舊債務之意思表示；惟被上訴人一面否認本件有新債清償之情事，卻又主張因新債清償而有消滅舊債務之意思表示，前後所言自相矛盾，且前揭判例意旨載訂立分期撥付據，與銀行金融機構之借款展期或續借，要不相同，自難論擬。被上訴人另引最高法院二十三年上字第九一七號判例，依債務本旨向有受領權人為清償，經其受領者，債之關係即歸於消滅，縱令債權人不因其受領而受有利益，亦無據以為對抗債務人之餘地，認系爭債務業已消滅；惟按前開判例意旨，為債務人或第三人依債務本旨，向有受領權人為清償，經其受領者，債之關係方為消滅，本件上訴人所為之帳務沖轉，並非債務人依債務本旨實現債務內容，上訴人亦無受領清償，自無債之關係消滅情事。矧借據內印章及作押房契約既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，亦有最高法院三十七年上字第八八一六號判例意旨足參。本件八十三年十月二十四日一百十五萬元借據上之許玉昆印文，與授信約定書之印鑑均為相符，依上開判例意旨，自應推定為許玉昆本人或授權所為，若被上訴人認系爭借款非許玉昆所為，自應舉證以明其說，要屬當然。另上訴人請求之借款為八十三年二月三日之一百三十五萬元，及同年十月二十四日之一百十五萬元二筆被上訴人屢稱八十七年之新債務業經判決確定，認有既判力之虞，顯為誤解。
（八）從而上訴人於原審依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，起訴請求被上訴人給付八十三年二月三日之一百三十五萬元，及同年十月二十四日之一百十五萬元，共二百五十萬元之借款債務，應有理由，原審認系爭借款業已清償，顯屬違誤。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出最高法院八十九年度臺上字第一四七九號、八十七年度臺上字第二九六八號、八十九年度臺上字第一三九二號民事判決各影本一份，及許玉昆之取款憑條影本一份。
乙、被上訴人方面：被上訴人己○○、丁○○○、戊○○、庚○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟據其餘被上訴人丙○○、乙○○、甲○○到場所為之聲明、陳述如下：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人上訴意旨略以：上訴人基於新債清償之意旨，對許玉昆之借款資料相互沖轉，無發生清償消滅舊債務之效力，新舊債務乃同時併存，被上訴人依繼承之規定，仍有清償之義務，且許玉昆早於八十三年十一月十九日死亡，自無可能於八十五年一月二十四日為清償行為，是以許玉昆代理人名義所簽立之二百五十萬七千四百五十六元取款憑條，藉以沖轉帳務，乃屬無權代理之行為，又無法取得許玉昆之承認，對許玉昆不發生效力，自無法提領款項，不發生任何清償之效力云云。
（二）被上訴人丙○○、乙○○、甲○○三人，因庶出自小即未與許玉昆同居一處，就本件上訴人所述之許玉昆借款債務，於許玉昆過世時渾然不知，是雖未為拋棄繼承，然亦不知有該項債務存在。且許玉昆係於八十三年十一月十九日死亡，而本件上訴人於原審所呈之八十三年十月二十四日借款一百一十五萬元借據，稽之當時許玉昆已重病住院，且比對之前許玉昆簽署之字跡以觀，顯然該紙借據亦非許玉昆本人所簽署，是該筆借款得否令許玉昆之繼承人負返還之責，已非無疑。再者許玉昆死亡後，以許玉昆名義所簽署之借據，顯係他人偽造，上訴人自不得據該不實之借據，而令許玉昆及其繼承人負清償借款之責，亦無疑義。
（三）許玉昆於未過世前向上訴人所貸借之款項，業經清償完畢，此稽之上訴人於原審起訴狀中載述：於八十五年一月二十四日，讓許玉昆之繼承人持許玉昆與上訴人立約時之借款印鑑章，以換單方式，向上訴人借款二百五十萬元，以償還前開債務二百五十萬元，而於八十七年一月二十三日，亦以同方式再借用二百五十萬元償還舊債等語，就該項債務業經清償，已為「自認」甚明。雖上訴人主張：係以「換單」方式而為「新債清償」，在新債務拒不履行時，舊債務仍不消滅云云，惟實無理由。易言之，許玉昆係於八十三年十一月十九日死亡，是顯然可見在其死亡之後，上訴人所持有許玉昆具名之借據，並非其所簽立，應無疑義，是上訴人主張本件有「新債清償」之情形，即非可採；亦即依民法第三百二十條所定之「新債清償」，乃以債務人與債權人間成立「新債務」為必要。而本件許玉昆既於八十三年十一月十九日死亡，其權利義務主體依法已屬消滅，實無可能再與上訴人成立該八十五年一月二十四日、及八十七年一月二十三日之「新債務」，至為灼然；且該二次新簽立之借據，上訴人並無邀集被上訴人即許玉昆之繼承人續以簽立，是該些「新債務」顯無成立至明。亦即「新債清償」，乃因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，是其成立係基於債權人與債務人間訂定之契約，其要件首須有「當事人間之合意」（參見 孫森焱 著『民法債篇總論』第七七六至七七八頁），本件許玉昆既早於八十三年十一月十九日即死亡，焉有可能再與上訴人於八十五年間合意成立「新債務」？而無「新債務」之存在，何可謂有「新債清償」？易言之，既無「新債務」之存在，即無所謂「新債務」不履行之問題，要無得主張適用民法第三百二十條規定之餘地。由上顯見上訴人主張「新債清償」，謂新債務未履行，舊債務即不消滅，並無理由，是許玉昆該債務已因清償而消滅，應無疑義。
（四）按債權因清償而消滅，而清償乃屬事實行為，且依最高法院四十年臺上字第一０六八號判例：「上訴人既自願照額訂立分期撥付據付與被上訴人收執，以清償從前之債務而負新擔債務，被上訴人並將以前借據作廢退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表示毫無疑義，自不得再事主張。」所示意旨以觀，本件就系爭許玉昆於八十二、八十三年間所為借款二百五十萬元（其中八十三年十月二十四日之借款一百十五萬元，並非實在），有無經清償而消滅，上訴人雖主張係以「新債清償」之「換單」方式由其轉帳為之，舊債務仍不消滅云云。惟實際上不僅上訴人於本件所持有之上開許玉昆之借據，業由上訴人加蓋「本據註銷作廢」之章戳，顯見其已將該借據作廢，其有消滅舊債務之意思表示，毫無疑義，自不得再事主張，此稽之上引實務見解甚明；且觀之上訴人（安和分社）所出具許玉昆之活期儲蓄存款第0000000號帳戶之「對帳單」所示，上開借款亦於八十五年一月二十四日，「還款二百五十萬七千四百五十六元」完畢，即於對帳單上明載該日有一筆二百五十萬元之款項，存入該許玉昆活儲帳戶內，並以之清償積欠上訴人之二百五十萬元借款債務，甚為瞭然。是許玉昆上開債務業經清償完畢，債務已然消滅，要無疑問。而上開債務清償過程，雖非以現金實際領出及交付清償，然活期存款本即係屬消費寄託之性質，該二百五十萬元之款項既已轉入許玉昆之活儲帳戶，即屬許玉昆（繼承人）所有，是以之為清償，自發生清償而使債務消滅之效力。上訴人雖以：許玉昆代理人名義所簽立之二百五十萬七千四百五十六元取款憑條，藉以沖轉帳務，乃屬無權代理之行為，又無法取得許玉昆之承認，對許玉昆不發生效力，自無法提領款項，不發生任何清償之效力云云，惟如前所述，本件債務之清償，既有取款、轉帳、受領等過程，要難謂該債務未因清償而消滅，至於上訴人係受他人詐欺或他人有其他侵權情事，係屬另一問題，並不影響該債務已為清償之效力。
（五）上訴人為本件起訴，既主張「新債清償」，以許玉昆於八十二年、三年間所為借款二百五十萬元，嗣於八十五年及八十七年間「換單」，新舊債務之要素並無變更，於新債務未履行，舊債務即不消滅云云，而為訴請被上訴人清償借款，是上訴人乃主張該新舊債務一以貫之，皆為同一之債務，要無疑問。然就上訴人主張之八十七年一月二十三日換單之新債務，業經原審法院九十一年度訴字第二一一八號請求確認債權不存在等事件中，判認該八十七年間之新債務並不存在，且已確定。是上訴人起訴主張八十七年間之債務係債務人不履行，而非債務不存在云云，顯與上開確定判決所認相違，依既判力之規定，其就該法律關係更行起訴，實顯無理由。
（六）民法第三百零九條第一項規定：「依債務之本旨，向債權人或其他受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」，依通說及實務見解，「清償」乃屬事實行為，而非法律行為，即「清償」不須具有清償之法效意思，無須有清償之意思表示，亦無須另有受領清償之意思表示（參見孫森焱著『民法債篇總論』第一００七至一００八頁）。又「依債務本旨向有受領權人為清償，經其受領者，債之關係即歸於消滅，縱令債權人不因其受領而受有利益，亦無據以為對抗債務人之餘地。」，最高法院二十三年上字第九一七號判例，亦著有明文。又司法院⒉廳民一字第０二六九六號函示：「（審查意見：）乙既以清償為名提出現金於執行法院，執行法院本毋庸審究其有無清償之效果意思。故其不僅有清償之名，自亦有清償之實，況假扣押是以債務人即甲之財產為標的而非扣押第三人或乙自己之財產，亦難認該筆現金尚屬乙所有。再參以辦理強制執行事件應行注意事項第十六項第三款規定，以債務人提出現款於法院之日是為清償之日。故採甲說。」，亦揭示清償為事實行為，債權人縱不因其受領而受有利益，亦無得據為對抗債務人之旨。本件因許玉昆早於八十三年十一月十九日死亡，並無成立「新債清償」之餘地，已如前述。且上訴人所稱本件借款在八十五年及八十七年間「換單」情事，亦經原審九十一年度訴字第二一一八號請求確認債權不存在等事件中，判認該新債務並非存在，並經判決確定，上訴人亦不得另為相反之主張。
（七）是本件所應審究者，乃在於「八十五年一月二十四日之二百五十萬七千四百五十六元之還款」，有無發生清償之效力乙節。按上訴人亦自承本件債務之清理過程，乃於許玉昆死亡後，他人以許玉昆之名義作為新借，予以取款二百五十四萬七千四百五十六元，而為還款，上訴人雖辯稱此程序僅係帳務資料之沖轉，並非清償云云，惟清償本即無須債務人本人為之，亦得由第三人為之（參見民法第三百十一條第一項規定），以該次之清償既經上訴人受領完畢（上訴人亦將借據註銷作廢），自已發生債務消滅之效力，要無疑問，至該次清償，債務人有無清償之意思表示，債權人有無受領清償之意思表示，債權人有無受有利益，實皆非所問，即不須許玉昆本人為清償之意思表示，亦不須上訴人有受領清償之意思表示，債權人縱無實際受有利益，乃皆發生清償之效力。是上訴人抗辯該次清償，因許玉昆已死亡及其無受領清償之真意，其債權因無獲得確實滿足，即無發生債務消滅之效果云云，參見前引法律規定及實務見解，顯無理由，並非可採。另他人（可能係被上訴人丁○○○，但與被上訴人丙○○、乙○○、甲○○無關）以許玉昆之名義，向上訴人詐借取款二百五十四萬七千四百五十六元一事，實屬他人對上訴人侵權行為應負損害賠償之問題，要與本件債務有否清償無關。
（八）至上訴人雖引最高法院八十九年臺上字第一四七九號、八十九年臺上字第一三九二號、八十七年臺上字第二九八六號判決，據以主張本件係「新債清償」，新債務不履行，舊債務自不消滅云云，惟如前述，本件並無「新債清償」之適用，亦即許玉昆早已死亡，雙方不可能成立新債務，自無所謂「新債務不履行，舊債務仍不消滅」之情事，顯與上訴人所引上開實務見解所示事例（皆係同一債務人成立新舊債務）有間，自無援用之餘地。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出司法院八十一年二月二十七日（八一）廳民一字第０二六九六號函影本一份。
丙、原審依職權調閱該院九十一年度訴字第二一一八號確認債權不存在事件全卷。本院依職權向臺北榮民總醫院函查許玉昆住院期間之精神意識狀況，及向林小兒科診所函查許玉昆住院情事為證。
理由
一、被上訴人己○○、丁○○○、戊○○、庚○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就各該部分由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人許玉昆，曾於八十二年七月十六日，提供其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，及其地上九六一號建物即門牌臺南市○○區○○路一段七十七巷二０七號房屋為抵押物，向上訴人借款並設定本金最高限額三百萬元之抵押權予上訴人，嗣旋於八十二年七月三十一日、及八十二年十一月四日，各向上訴人借用五十萬元，繼於八十三年二月三日向上訴人借用一百三十五萬元，並由被上訴人丁○○○擔任連帶保證人，而其中一百萬元並以新債清償方式，償還上開兩筆五十萬元之借款，嗣再於八十三年十月二十四日借用一百一十五萬元，仍由被上訴人丁○○○為連帶保證人，總計借款二百五十萬元，各該借款期限均為二年，約定利息按上訴人各基本放款利率調整後之利率計算，且約定如未按期支付利息或到期不履行時，除按約定利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。嗣許玉昆於八十三年十一月十九日死亡，上訴人並不知情，被上訴人亦未向上訴人告知，並於八十五年一月二十四日，由許玉昆之繼承人持許玉昆與上訴人立約時之借款印鑑章，再以換單方式，向上訴人借款二百五十萬元，以償還前開債務二百五十萬元，待該筆借款於二年清償期屆至後，八十七年一月二十三日，仍以換單方式再借用二百五十萬元償還舊債，而後繳息至八十八年一月二十二日止，便不再付息至今，目前負欠如聲明所示之本金、利息、違約金未獲清償。按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十八條定有明文，被上訴人分別為許玉昆之子女及配偶，被上訴人丁○○○更為許玉昆之連帶保證人，自應繼承許玉昆積欠上訴人之本金二百五十萬元及利息、違約金等之債務，爰依借貸及連帶保證契約及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語。
三、被上訴人己○○、丁○○○、戊○○、庚○○，雖均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟其餘被上訴人丙○○、乙○○、甲○○則以：
（一）清償乃屬事實行為，許玉昆於八十二、三年間，向上訴人所借系爭二百五十萬元，事實上業經清償完畢，此觀上訴人在起訴時即自承：被上訴人之被繼承人許玉昆，於八十三年二月三日、八十三年十月二十四日，向上訴人借貸之系爭二百五十萬元借款，該借款業經清償完畢等語即明，況觀諸上訴人所持有許玉昆於八十二、三年間所簽立之借據，業經註記註銷作廢，且據上訴人所出具許玉昆之活期儲蓄存款第0000000號帳戶之「對帳單」所示，上開借款係於八十五年一月二十四日「還款」完畢，亦即於對帳單上明載該日有一筆二百五十萬元之款項，存入該許玉昆活儲帳戶內，並以之清償積欠上訴人之二百五十萬元借款債務甚明，是許玉昆上開債務業經清償完畢。且上開債務清償過程，雖非以現金實際領出及交付清償，然活期存款本即係屬消費寄託之性質，該二百五十萬元之款項既已轉入許玉昆之活儲帳戶，即屬許玉昆（繼承人）所有，是以之為清償，自發生清償使債務消滅之效力，至於上訴人係受他人詐欺或他人有其他侵權情事，係屬另一問題，並不影響清償之效力。
（二）許玉昆係於八十三年十一月十九日死亡，可見在其死亡之後，上訴人所稱以「換單」方式，而持有許玉昆具名之借據，顯非許玉昆所簽立，上訴人自不得據該不實之借據，持令許玉昆及其繼承人負清償借款之責，況民法第三百二十條所定之「新債清償」，乃以債務人與債權人間成立新債務為必要，其要件首須有「當事人間之合意」存在，許玉昆既早於八十三年十一月十九日死亡，其權利義務主體依法已屬消滅，實無可能再與上訴人成立該八十五年一月二十四日、及八十七年一月二十三日之新債務，是既無新債務之存在，即無所謂新債務未清償之問題，要無得適用民法第三百二十條規定之餘地。
（三）上訴人所主張於八十五年一月二十四日、八十七年一月二十三日之兩次「換單」，均係在許玉昆於八十三年十一月十九日死亡之後，是換單時借貸契約之權利義務主體既已不存在，自無代理行為可言，則上訴人主張本件係他人代理許玉昆「換單」而為新債清償，在新債務清償完畢前其舊債務並未消滅云云，顯屬無稽。
（四）上訴人雖依民法第一百十三條規定，及無效之行為在法律當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利為由，主張八十五年、八十七年間借貸契約在法律上當然無效，自應回復至原先八十三年間所簽發之借據云云。惟「清償」乃事實行為，尚難謂係屬權利，且民法第一百十三條係以「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者。」為要件，而本件許玉昆既於八十三年十一月十九日即死亡，是於「八十五年、八十七年間借貸契約」時，實無「知其無效或可得而知者」之可能，乃不待贅言，是上訴人遽謂本件債務「自應回復至原先八十三年間所簽發之借據」云云，顯無理由。
（五）另就八十七年一月二十三日換單後之新債務，業經原審九十一年度訴字第二一一八號請求確認債權不存在等事件中，判認該八十七年間之新債務並不存在，且經判決確定在案，是上訴人主張被上訴人所負欠有關八十七年間之債務迄未清償云云，顯與上開確定判決所認相違，依既判力之規定，其就該法律關係更行起訴，實顯無理由，資為抗辯。
四、經查上訴人起訴主張被上訴人之被繼承人許玉昆，生前於八十三年二月三日、及同年十月二十四日，共向上訴人借款二百五十萬元未償之事實，固據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借款一百三十五萬元、一百一十五萬元之借據、八十五年一月二十四日、八十七年一月二十三日各借款二百五十萬元借據各一張，及許玉昆帳號0000000號活期儲蓄存款對帳單五張、共用查詢單一張、授信約定書二份等件為證；惟被上訴人既否認其被被繼承人許玉昆，有於八十三年十月二十四日向上訴人借款一百十五萬元之事實，及抗辯系爭二百五十萬元借款已清償完畢，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人為本件起訴是否違背民事訴訟法第四百條之規定？許玉昆有無於八十三年十月二十四日，向上訴人借款一百十五萬元之事實？及許玉昆於八十三年間，向上訴人所借之系爭二百五十萬元借款，是否業經清償完畢？抑或該借款債務因另成立新之債務關係而迄未消滅？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）原審另案九十一年度訴字第二一一八號確認債權不存在事件，係就許玉昆與上訴人間於八十七年間所成立之借款債務關係，判認該債權債務關係不存在，既經原審依職權調閱該案卷查核在案，並為兩造所不爭，顯與本件上訴人係依據許玉昆與上訴人間，於八十三年二月三日、及同年十月二十四日，依序所成立之一百三十五萬元、及一百十五萬元借貸契約關係，憑以訴請被上訴人清償該債務之訴訟標的不同，即彼此間之借款債務關係並非同一筆，則上訴人為本件起訴，自無違背民事訴訟法第四百條既判力之問題，被上訴人指有違既判力更行起訴之規定，尚有誤會，合先敘明。
（二）被上訴人之被繼承人許玉昆，係於八十三年十一月十九日死亡，且於死亡前身罹重病，及該八十三年十月二十四日一百十五萬元借據，其上許玉昆簽署之字跡，與先前所簽署者不同，固為上訴人所不爭執，並有該借據可資比對；惟許玉昆生前曾於八十三年十月七日，住入臺北榮民總醫院腸胃科，至同年十月二十一日出院，住院期間意識清醒等情，既經該院九十二年十二月二十五日北總企字第０九二００一四三二三號函敘明確，而有該函一紙附於本院卷為憑，顯見 許玉昆斯 時雖身罹重病，然於十月二十一日出院時之意識既尚清醒，堪認距三日後之同月二十四日為該借款時，其意識仍尚清醒，非無判斷處理系爭借款之能力，而得為該借款之行為；且該一百十五萬元借據上之許玉昆印文，復與前揭所不爭執之授信約定書印鑑相符，參諸最高法院三十七年上字第八八一六號判例：借據內印章及作押房契約既均屬真正，雖由他人代為立據，而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為之意旨，上訴人既未能立證證明系爭一百十五萬元借款非許玉昆所為，依法自應推定為許玉昆本人或授權所為，系爭借款為合法有效，被上訴人仍應就系爭一百十五萬元之借款，負清償之責。被上訴人辯稱：許玉昆係於八十三年十一月十九日死亡，而許玉昆於八十三年十月二十四日，向上訴人借款一百十五萬元之借據，稽諸當時許玉昆已重病住院，且比對先前許玉昆簽署之字跡以觀，顯然該紙借據並非許玉昆本人所簽署，是該筆借款難令被上訴人負返還之責云云，要無足採。從而許玉昆確有於八十三年十月二十四日向上訴人借款一百十五萬元，加上被上訴人所不否認之於同年二月三日所借之一百三十五萬元，合計借款二百五十萬元，洵堪認定。
（三）按民法第三百二十條所定之「新債清償」，係以債務人與債權人間成立「新債務」為必要。亦即「新債清償」，債務人必須因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，是其成立係基於債權人與債務人間訂定之契約，其要件首須有「當事人間之合意」。據此許玉昆既已於八十三年十一月十九日死亡，顯見在許玉昆死亡後，上訴人所持有許玉昆具名之八十五年一月二十四日、及八十七年一月二十三日，各二百五十萬元之借據，並非許玉昆所簽立無疑。換言之，民法第三百二十條之「新債清償」，係以債務人與債權人間成立「新債務」為必要，而許玉昆既於八十三年十一月十九日死亡，其權利義務主體依法已消滅，客觀上實無可能再與上訴人合意成立各該八十五年一月二十四日、及八十七年一月二十三日之「新債務」，至為灼然；且該二次新簽立之借據，上訴人並無邀集被上訴人即許玉昆之繼承人續以簽立，是各該「新債務」顯無由成立至明。而無「新債務」之存在，何來「新債清償」之有？易言之，既無「新債務」之存在，即無所謂「新債務」不履行之問題，要無得主張適用民法第三百二十條「新債清償」規定之餘地。上訴人主張以簽訂八十五年一月二十四日、及八十七年一月二十三日借據之「換單」方式，而為「新債清償」，認新債務未履行，舊債務仍不消滅云云，即非的論，而無足採。
（四）次按民法第三百零九條第一項債之清償，依通說及實務見解，「清償」屬事實行為，而非法律行為，即「清償」不須具有清償之法效意思，無須有清償之意思表示，亦無須另有受領清償之意思表示；且「依債務本旨向有受領權人為清償，經其受領者，債之關係即歸於消滅，縱令債權人不因其受領而受有利益，亦無據以為對抗債務人之餘地。」，亦有最高法院二十三年上字第九一七號判例足參。惟按債之關係的目的，在於完全滿足債權人之目的，如債務人依債之本旨實現債務內容時，方為清償。此觀民法第三百零九條第一項之所以規定：「依債務之本旨，向債權人或其他受領權人為清償，經其受領者之債之關係消滅。」即明。且按借據註銷作廢或帳戶有還款紀錄，並非債務之消滅要件，仍應視有無債務存在而定。本件被上訴人方面於許玉昆死亡後，不知何人隱瞞事實，以代理人之名義，先後於八十五年一月二十四日、及八十七年一月二十三日，兩度與上訴人簽立各二百五十萬元之借據，辦理許玉昆之借款換單，以「換單」方式而為「新債清償」，致上訴人誤信為真，准予俗稱換單之方式，以新筆借款之支出傳票與借款之收入傳票相互沖轉，如前所述縱因許玉昆已死亡而未能依法成立「新債清償」，然依前揭最高法院八十七年度臺上字第二九六八號、八十九年度臺上字第一三九二號、一四七九號判決意旨之實務見解，上訴人所為之帳務沖轉模式，顯非債務人依債務本旨實現債務內容，即被上訴人亦自認未曾以現金實際領出及交付，而有實際清償付款之行為，顯見上訴人之系爭二百五十萬元借款債權，未曾獲得確實滿足，當無發生清償消滅債務之效果。況債務清償須有清償之主體，本件上訴人為新舊債務之帳務相互沖轉，皆以許玉昆之名義為之，顯非第三人清償。而許玉昆於八十三年十一月十九日死亡，已喪失權利能力，自無可能於八十五年一月二十四日、八十七年一月二十三日為清償之行為。且被上訴人一面主張許玉昆已死亡權利主體已消滅，不可能成立新債務，本件並無新債清償情事，卻又主張已死亡之許玉昆可為清償之行為，並稱上訴人已將借據作廢，而有消滅舊債務之意思，認有新舊債務存在，實令人費解。況人之權利能力，始於出生，終於死亡，茲不詳姓名之人於八十五年一月二十四日，以許玉昆代理人名義，所簽立之二百五十萬七千四百五十六元取款憑條，藉以沖轉帳務，顯屬無權代理之行為，又無法取得已死亡之許玉昆承認，依民法第一百七十條規定，對許玉昆不發生效力，自無法提領款項，當不發生任何清償之效力。又按事實行為亦須有行為主體及標的客體之存在，被上訴人主張之清償主體根本不存在，何來清償之事實，從而許玉昆原二百五十萬元借款之債務並未消滅，被上訴人依繼承規定仍負有清償之義務無疑。被上訴人依最高法院四十年臺上字第一０六八號判例：「上訴人既自願照額訂立分期撥付據付與被上訴人收執，以清償從前之債務而負新擔債務，被上訴人並將以前借據作廢退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表示毫無疑義，自不得再事主張。」意旨，及以許玉昆於八十三年間所為系爭借款二百五十萬元，實際上不僅上訴人所持有上開許玉昆之借據，業由上訴人加蓋「本據註銷作廢」之章戳，顯見其已將該借據作廢，其有消滅舊債務之意思表示，且觀諸上訴人（安和分社）所出具許玉昆之活期儲蓄存款第0000000號帳戶之「對帳單」，系爭借款亦於八十五年一月二十四日，「還款二百五十萬七千四百五十六元」完畢，即於對帳單上明載該日有一筆二百五十萬元之款項，存入該許玉昆活儲帳戶內，並以之清償積欠上訴人之二百五十萬元借款債務，許玉昆積欠上訴人之系爭債務業經清償完畢，又系爭債務清償過程，雖非以現金實際領出及交付清償，然活期存款本即係屬消費寄託之性質，該二百五十萬元之款項既已轉入許玉昆之活儲帳戶，即屬許玉昆（繼承人）所有，是以之為清償，自發生清償而使債務消滅之效力云云，委無足取。另被上訴人所引最高法院四十年臺上字第一六八號判例，因被上訴人一面否認本件有新債清償之情事，卻又主張因新債清償而有消滅舊債務之意思表示，前後所言已自相矛盾，且該判例意旨載訂立分期撥付據，亦與銀行金融機構之借款展期或續借，並不相同，亦難論擬；及所引最高法院二十三年上字第九一七號判例，其意旨為債務人或第三人依債務本旨，向有受領權人為清償，經其受領者債之關係方為消滅，本件上訴人所為之帳務沖轉，並非被上訴人依債務本旨實現債務內容，上訴人亦無受領清償，自無債之關係消滅情事，亦均難據為被上訴人有利之認定。
五、綜上各情，足認依銀行金融機構間因借款展期或續借所為之帳務沖轉實務見解，顯非依債務本旨實現債務內容，當無發生清償消滅債務之效果，本件雖未有新債清償之情事，然上訴人僅為帳務之沖轉，卻為不爭之事實，是根本無清償借款之效力，至為灼然。按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條定有明文。被上訴人分別為許玉昆之子女及配偶，且被上訴人許 陳玉珠 更任系爭債務之連帶保證人，復均為被上訴人所不爭執，從而上訴人本於消費借貸、連帶保證、及繼承之法律關係，訴請被上訴人連帶給付八十三年二月三日之一百三十五萬元、及同年十月二十四日之一百十五萬元，共二百五十萬元之借款本金，暨依約所定之利息、違約金等債務，洵屬有據，應予准許。原審疏未詳究，遽認系爭二百五十萬元之借款債務，已因清償而消滅，而判決駁回上訴人之訴，及其假執行之聲請，自有未合。上訴人執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額後，准為假執行及免為假執行之宣告。
六、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十三年三月十七日
法院書記官謝素嬿