裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第215號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第215號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告翁金輝選任辯護人陳國瑞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7135號），本院判決如下：
主文翁金輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案之行動電話門號0000000000號（含SIM卡）壹支沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；又犯販賣第一級毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之行動電話門號0000000000號（含SIM卡）壹支沒收，扣案之第一級毒品海洛因共計貳拾陸包（驗餘淨重共計貳點壹零公克），均沒收銷燬之；又犯轉讓第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，扣案之行動電話0000000000號（含SIM卡）壹支沒收。應執行有期徒刑拾捌年；扣案之行動電話門號0000000000號（含SIM卡）壹支沒收；扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（驗餘淨重共計貳點壹零公克），均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又犯持有第二級毒品安非他命罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重貳點零陸壹公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、翁金輝前於民國96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴緝字第88號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；另因公共危險案件，經本院以96年度嘉交簡第285號判決判處有期徒刑3月確定，上開3罪經裁定定應執行有期徒刑1年，於100年12月21日執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟於其向不詳之人購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，分別基於販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及持有第二級毒品之犯意，分別為以下之行為：
ꆼ因 張策軒 於102年9月26日下午2時27分許，以行動電話00000
00000號撥打翁金輝所持有之0000000000號行動電話與翁金輝聯絡，欲向其購買毒品，翁金輝即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在嘉義縣鹿草鄉豐稠村馬稠後「東億檳榔攤」，以新台幣（下同）500元代價，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因1小包予張策軒。
ꆼ 王輝順 於102年10月22日先以公共電話撥打翁金輝所持有之
0000000000號行動電話聯絡後，旋於同日下午5時許，與其妻 黃迦鈺 駕車同往翁金輝位於嘉義縣鹿草鄉○○村0000000號住處，當面欲以1000元代價，向翁金輝購買第一級毒品海洛因1小包，翁金輝應允後，即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，駕車前往位於嘉義縣鹿草鄉○○村○○○00號住處之「東億檳榔攤」取出海洛因毒品26包置放於其隨身背包內，隨即返回位於上址住處欲將海洛因毒品交付王輝順，適警持本院核發之搜索票前往其位於上址住處搜索，致無法順利交付海洛因毒品予王輝順而未遂。
ꆼ 許伯銘 分別於102年9月28日下午5時許及同年10月8日下午3
時許，以公共電話與翁金輝所持用之0000000000號行動電話聯絡，告知需用海洛因毒品後，翁金輝即分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在嘉義縣鹿草鄉豐稠村馬稠後「東億檳榔攤」，無償提供海洛因予許伯銘施用各1次（計2次）。
ꆼ翁金輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間向不詳之人購入甲基安非他命後，即加以持有，
二、嗣因警於102年10月22日下午5時10分許持本院核發之搜索票前往翁金輝位於上址住處時，在翁金輝隨身所背之黑色背包內扣得海洛因26小包（毛重6.58公克，驗餘淨重共計2.10公克）、甲基安非他命1小包（毛重2.2公克，驗餘淨重2.061公克）及行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始循線查獲上情。
三、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告翁金輝暨其選任辯護人指摘證人張策軒、王輝順於偵查中所述未經被告對質、詰問程序，應認無證據能力云云，惟查，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於「未經合法調查之證據」，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98台上367號、97台上4941號判決意旨參照）。經查，證人張策軒、王輝順於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應具有證據能力，且證人張策軒、王輝順於本院審理中亦經傳喚到庭具結證述並經被告及辯護人行使詰問權利，本院自得將該等證述內容據以為認定犯罪事實之證據。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。關於證人於警詢所為之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且檢察官未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人張策軒、王輝順於警詢供述並非非法取得，且該二位證人均於103年7月31日本院審理時，再具結作證，而經檢察官及被告翁金輝之選任辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權已受保障，是證人張策軒及王輝順於警詢之供述，其瑕疵即經補正，而得作為其被告等人於審判期日所為證言之補強。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述及非供述證據，被告翁金輝、辯護人及檢察官迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告販賣第一級毒品海洛因予張策軒既遂及販賣予王輝順未遂部分【即犯罪事實一ꆼ與一ꆼ】：
ꆼ訊據被告對於證人張策軒、王輝順曾撥打其持有之00000000
00號行動電話與之聯絡一事固均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因予證人張策軒、王輝順之犯行，就販賣海洛因予證人張策軒部分辯稱：證人張策軒與被告之通訊監察譯文僅顯示證人張策軒前往『東億檳榔攤』找被告，應不足以認定確有買海洛因之事實；且證人張策軒警詢與偵查所述並不一致，經警採尿送驗，亦無嗎啡或可待因陽性反應，無證據證明證人張策軒向被告購買海洛因施用；加以證人張策軒於審判期日前曾至被告辯護人事務所要求被告補償，否則將為對被告不利之證述，益見其不利被告之證詞應不可採，故本件並無證據證明被告販賣海洛因予證人張策軒云云。另就販賣予證人王輝順部分則辯稱：證人 趙健富 已於偵查中承認警察扣案之背包及其內毒品為其所有，證人趙健富本來在其位於上址住處，警察到場後，才將包包丟下而離開，再加上卷內並無102年10月22日之通聯譯文佐證證人王輝順曾以公共電話撥打被告手機購買毒品，故本件亦無證據證明被告販賣毒品給證人王輝順云云。
ꆼ被告販賣海洛因予證人張策軒既遂部分：
ꆼ證人張策軒於102年9月26日下午2時27分許以所有之行動電
話0000000000號撥打被告所有之0000000000號行動電話與被告聯絡，並至被告經營之「東億檳榔攤」，由被告販賣500元之海洛因予證人張策軒等情，有證人張策軒與被告上述行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見嘉義縣警察局朴子分局 嘉朴 警偵字第0000000000號卷第50頁背面)。而對此通訊監察譯文，證人張策軒於警詢證稱：監聽譯文的內容是指我到東億檳榔攤要購買海洛因毒品500元，這次交易是翁金輝與我們完成毒品買賣交易等語(見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0000000000號卷第33頁)；於偵查中證稱：9月26日那次在電話中是翁金輝跟我接觸的，到檳榔攤後，是翁金輝或是另外一個阿富拿海洛因給我，我忘記了，警局印象比較清楚等語(見102年度偵字第7134號卷第31頁)；嗣於本院審理時則結證稱：我在102年9月26日前都是施用海洛因，電話中跟翁金輝提到要過去東億檳榔攤，不會提及毒品數量、金錢及如何交易，是與被告見面後才說定的，「阿富」這個人見過一、二次，印象模糊，這次毒品是被告拿給我的(見本院卷第107頁)。觀之證人張策軒歷次證述，雖就有關何人交付海洛因毒品乙節曾於偵查中表示不確定，然就其係與被告聯繫前往「東億檳榔攤」向被告購買海洛因乙節則均一致，故證人張策軒所述其於公訴人所指時、地向被告購買海洛因等情，歷次證述均屬一致，應有相當之憑信性。
ꆼ上述被告與證人張策軒彼此間之通信監察譯文，其內容雖僅
有證人張策軒確認被告在檳榔攤而前往該處，並無明確話語顯示被告與證人張策軒係進行海洛因交易。然查，毒販亦知偵查機關會以監聽方式偵查毒品交易，且因販毒之罪刑甚重，毒品交易之風險亦高，因此，販毒者無不均小心為之，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行交易，甚至不明之電話來電，亦不願與之交談，以減少為警查獲之風險。因此，目前毒品交易之實際狀況，購毒者與販毒者或以暗語表示欲進行毒品交易，或僅約定地點雙方即知欲進行毒品交易，未必在電話中會明示毒品交易之內容。查證人張策軒在通訊監察期間，與被告在102年9月25日即曾有通訊聯繫，內容亦是欲至被告店內找被告，且在102年9月26日之通訊中，證人張策軒向被告表示打了許多通電話，被告均未回，被告對於證人張策軒之抱怨，未表示不解，復告知證人張策軒其在檳榔攤，讓證人張策軒知悉其所在位置而前往(見嘉義縣警察局朴子分局第0000000000號警卷第50-51頁)，由上述通信監察譯文觀之，被告與證人張策軒應屬熟識，且聯繫密切，彼此間有相當之信任與默契，因此，雖被告與證人張策軒於102年9月26日之通信監察譯文內容並未明示欲進行毒品交易，然因其等間已有相當之默契與信任，該些通信監察譯文內容實與目前毒品交易通信聯絡之現狀相合，自難僅以通信監察內容未提及明確之毒品交易內容即為對被告有利之認定。
ꆼ證人張策軒於102年11月6日為警通知前往製作筆錄後，經警
於同日上午10時30分許對其採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陰性反應等情，為證人張策軒證述在卷，並有警詢筆錄在卷可參(見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0000000000號卷第31-35頁)。雖證人張策軒經採尿送驗呈嗎啡、可待因陰性反應，然證人張策軒為警採尿送驗之時間距離其向被告購買海洛因之時間(102年9月26日)已間隔近二月，遠逾施用海洛因毒品殘留於身體而可驗出之期間(一般約96小時)，且其係經警通知前往訊問，亦應知所規避，其經採尿送驗未驗得施用海洛因之陽性反應，亦屬合理，故不能以證人張策軒經採尿送驗未驗得施用海洛因毒品之陽性反應即為對被告有利之認定。
ꆼ證人張策軒於本院審理時雖亦證稱：確實與 蕭乃斌 前往被告
辯護人之事務所，並希望被告給一些補償，但這是因為蕭乃斌因為被告的案子，被告供出蕭乃斌購毒，讓蕭乃斌被警察採尿送驗發現吸毒，結果因被判有期徒刑七月，要被告多少給些補償等語(見本院卷第106-107頁)，此與被告辯護人、被告所述相符。證人張策軒此一行為，固有可議，亦可能令人懷疑其證詞之憑信性。然而，如前所述，證人張策軒於本院審理前之警詢與偵查階段(其中偵查中亦曾具結願負偽證刑責以擔保其證詞之真實性，有結文可憑，結文見102年度偵字第7135號卷第118頁)均證稱：其在102年9月26日之通話內容是與被告聯絡要購買500元之海洛因，並完成交易等情明確，斯時，並無被告與其辯護人所質疑之前往事務所要求補償之削弱證人張策軒證詞之憑信性情事發生，而且，證人張策軒於本院審理時又結證上述與被告間之毒品交易情節明確，因此，證人張策軒固有前述可議之行為，然其所為不利被告之證詞仍具相當之憑信性，應可據以為對被告不利之認定。
ꆼ被告販賣海洛因予證人王輝順未遂部分：
ꆼ被告於警詢時坦承為警搜索扣案之背包與背包內之海洛因毒
品為其所有，證人王輝順在102年10月22日下午5時許是要欲向其購買毒品，當天是要向其購買1000元的海洛因毒品，正要交易時，警察就到了，所以還沒交易成功，為何要自白販賣海洛因毒品給證人王輝順等人，是因為罪刑較輕，不想官司糾纏等語(見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0000000000號卷第4、5、9頁)；於偵查中接受檢察官複訊時，亦向檢察官確認其於102年10月22日警詢中所述為實在等語(見102年度偵字第7135號卷第30頁背面)；之後於檢察官向本院聲請羈押時，亦供稱：其承認在102年10月22日下午5時左右，販賣海洛因1000元給證人王輝順，當天是證人王輝順自己開車到其位於嘉義縣鹿草鄉○○村0000000號住處，警察也是在該處查獲我們等語(見102年度聲羈字第153號卷第10-11頁)，直至被告交保後，於102年12月17日再次接受檢察官訊問時，始翻異前詞，否認犯罪(見102年度偵字第7135號卷第88頁)，因此，被告於偵查之初對於欲以1000元之價格販賣海洛因毒品給證人王輝順與為警扣得之背包及背包內海洛因、甲基安非他命毒品等物為其所有等情，曾為自白。雖被告對其偵查之初何以就販賣海洛因予證人王輝順未遂之犯行為認罪之自白乙節辯稱：被告當時在警察局因血糖飆高、意識不清，才會承認有販賣毒品事實云云，惟查：
ꆼ被告係於102年10月22日晚上8時30分起第一次接受警詢，該
次警詢坦認前述犯行；嗣因其表示疲勞想睡，請求隔日再為訊問，並表示第一次警詢並無以強暴、脅迫或其他不正方法取供，所為回答均屬意識清楚下所為之陳述，警方因而在同日晚上23時停止夜間訊問，之後，在隔日(102年10月23日)上午9時30分才開始第二次警詢，該次警詢被告仍坦承上述犯行，甚且表示是因坦承之罪刑較輕故為自白，顯然，被告在警詢時，員警已讓其充分休息，應無意識不清之情況(見上述警卷第2-9頁)；且證人即當日進行訊問之員警 林建良 到庭證稱：被告在警詢時確實坦承犯行，當時被告意識清楚等語(見本院卷第101-103頁)，另參被告製作警詢筆錄當天，向警察表示願意接受警察一人對其訊問，且就販賣毒品之對象、交易過程、地點、金錢、數量等均能詳細交代，最後亦在筆錄上親自簽名捺印，可見被告翁金輝警詢當時之精神狀態堪稱良好，並無辯護人所稱之意識不清之情形，是被告與其辯護人主張被告於警詢中所述係意識不清狀況下所為，但其又未在準備程序前主張有調查事由，所辯應不足採信。
ꆼ何況，被告於翌日(102年10月23日)接受檢察官訊問及本院
羈押庭法官訊問時，均仍坦承販賣海洛因予證人王輝順未遂直至其交保後經檢察官再次傳訊到庭，始翻異前詞，改口否認犯行等情，已如前述，此益徵被告嗣後否認其先前所為之自白，應係臨訟卸責之詞，難以採信。
ꆼ證人王輝順於警詢、偵查及本院審理時所證情節大致相同，
均證稱：其在102年10月22日17時10分許前往被告嘉義縣鹿草鄉東億檳榔攤後方之鐵皮屋找被告，是要以1000元向被告購買毒品海洛因一小包，嗣後被告要去檳榔攤拿毒品給我，回來不久警察持搜索票來執行搜索，現場扣得共26包海洛因、1包安非他命、改造手槍一支及子彈3顆等情（見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0000000000號卷第19至25頁、102年度偵字第7135號卷第27-28頁、本院卷第112頁)，核與被告偵查之初所為之自白大致相符；另被告為警扣得其所用以作為販賣海洛因毒品使用之0000000000號行動電話一具，而同時扣得之海洛因毒品26小包，經送法務部調查局鑑定之結果，均內含海洛因成分，驗餘淨重合計2.10公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可查(見102年度偵字第7135號卷第46頁)，上開證據與被告偵查之初所為之自白，應可相互參酌而為對被告不利之認定。
ꆼ另被告雖又辯稱：為警扣案之包包與海洛因毒品都是證人趙
健富的，當天沒有跟證人王輝順說話，王輝順應該是要找趙健富購買毒品云云，且證人趙健富確於另案偵查中證稱：102年10月22日警方在被告住處扣得之背包是我的，因為我用被告名義去買一部車，車子是我開的，我把背包放在車上，警察去抓翁金輝時，是在車上查扣背包，不是在翁金輝身上查到，背包內的海洛因、手機及吸食器都是我的，當天我跑掉了我不知道被告為何要說扣案的東西是他的云云(見本院卷第131頁)，惟查：
ꆼ證人即當天執行搜索警員林建良到庭具結證稱：案發當天執
行搜索時，是先到東億檳榔攤後面鐵皮屋(即被告居住處)搜索，搜索對象為被告，在鐵皮屋外面庭院碰到王輝順夫婦與被告，被告剛好開車回來，被告下車，被告身上背著包包，從被告所背包包內扣得1顆子彈、26包海洛因及1包甲基安非他命及1顆子彈，趙健富當時在房子裡面，我們(警察)要敲門進去時，趙健富還把門反鎖，然後從後門跑掉等語(見本院卷第100-103頁)；而證人王輝順亦證稱：房子裡面還有趙健富，後來他跑掉了，我與被告在裡面談了一些事情，有跟被告說要拿東西，我有跟被告說要買1000元的海洛因，當時被告身上沒背包包，後來被告就開車出去，回來時，身上就背扣案的這個包包，剛好警察就來搜索等語(見本院卷第110頁背面至111頁)，該二證人所述情節大致相符，可見扣案之包包係被告駕車外出後始攜回，證人趙健富一直在上址鐵皮屋內，並未隨同外出，直至警察欲前往該鐵皮屋時，始逃離現場，扣案之包包係被告自外攜回，與證人趙健富根本無關，故證人趙健富前該證述之憑信性實屬有疑。
ꆼ證人趙健富為前述證詞時，並非檢察官依法傳喚其到庭，而
係被告經檢察官於102年12月17日傳喚被告到庭訊問時，被告先向檢察官改陳：扣案背包係趙健富所有，並否認背包內之物為其所有之後，始主動告知檢察官趙健富一同前來開庭，請檢察官讓趙健富作證，證人趙健富始為上開陳述，此觀諸該偵查訊問筆錄自明(見本院卷第131-132頁)，以此等作證之情狀觀之，實無法排除證人趙健富係為附和被告辯解始為前述證言；再者，證人趙健富在該次作證時，亦曾為虛偽陳述而稱另案被告黃迦鈺為警扣得之改造手槍、子彈為其所為，嗣後在同次訊問時又改稱:不願意幫他們擔罪(見本院卷第131頁背面)，可見證人趙健富該次作證確有為他人擔罪之可能。加以依據前開證人林建良、王輝順所述，扣案背包為被告自他處攜回，證人趙健富根本不可能為該背包之所有人，更遑論該包包之內容物為其所有，因此，證人趙健富前開證述應為附和被告嗣後翻異前所為自白所為之證詞，難以採信，自亦不得據為對被告有利認定。
ꆼ又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理。查被告與證人張策軒、王輝順之間並無特殊情誼，是以被告應無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，則被告販賣第一級毒品予張策軒、王輝順，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應較符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因被告未吐實，或未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定被告有營利之意圖，此外參酌證人張策軒於本院庭訊時證述：我們見面後才說要買多少錢，我拿500元給被告，被告就拿一包分裝好的海洛因給我，並無特別貴也沒特別便宜等語（見本院卷103-107頁)，足見被告販賣海洛因毒品予證人張策軒、王輝順，應有營利之意圖，亦堪認定。
ꆼ綜上所述，被告否認其販賣海洛因予證人張策軒既遂及販賣
海洛因予證人王輝順未遂犯行而為前述辯解，均屬飾卸之詞，委無可採，本見被告涉犯上述販賣第一級毒品海洛因既遂與未遂之犯行，事證明確，應足認定。
二、被告翁金輝轉讓第一級毒品海洛因予許伯銘部分【即犯罪事實一ꆼ】：
訊據被告翁金輝對其於公訴人所指時、地轉讓第一級毒品海洛因予許伯銘二次之犯行供承不諱，並經證人許伯銘於偵查中證述在卷（見102年度偵字第7134號卷第31頁、102年度偵字第7135號卷第97-98頁），此外，並有被告所持用之0000000000號行動電話扣案可佐。另依證人許伯銘以公共電話撥打予被告所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示（見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0000000000號卷第51、55頁）證人許伯銘確有於公訴人所指之時間前後，去電被告表示需用毒品，故上述證據均足徵被告所為轉讓第一級毒品予證人許伯銘之任意性自白應可採信，被告轉讓第一級毒品之犯行事證明確，應足認定。
三、被告翁金輝持有第二級毒品甲基安非他命部分【即犯罪事實一ꆼ】：
ꆼ訊據被告坦承持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，並有嘉
義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表二份在卷可參（見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0000000000號卷第61至64頁）。且扣案之疑似甲基安非他命毒品1小包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定之結果，其成分確含甲基安非他命，驗餘淨重為2.061公克，亦有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽（見102年度偵字第7135號卷第80頁），故上述證據亦足徵被告上開持有第二級毒品之任意性自白應與事實相符，當可採信，故被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行亦足認定。
ꆼ至於被告雖曾稱：該甲基安非他命為吸食使用，惟被告於10
2年10月21日中午12時許在雲林縣斗六市某工地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以103年度訴字第81號刑事判決判處被告有期徒刑4月確定，有該判決影本及台灣高等法院被告前案記錄表各一份在卷可查。依上述判決內容，該判決業已於判決書內說明，因被告否認本件於102年10月22日下午5時許為警扣得之甲基安非他命1包為其所有，故無證據證明該包甲基安非他命為被告用以施用甲基安非他命所用之物，因此未宣告沒收；因此，本件確無證據證明被告為警扣得之甲基安非他命1包為被告用以為上述施用毒品犯行所使用，故其持有第二級甲基安非他命之犯行無法為上述該施用第二級毒品犯行所吸收，應單獨成罪，附此說明。
四、論罪科刑部分：ꆼ按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第1
項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有或販賣。是核被告於如犯罪事實欄所示之時間、地點，ꆼ販賣海洛因予張策軒部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；ꆼ販賣海洛因予王輝順部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪；ꆼ二次轉讓海洛因予許伯銘均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；ꆼ持有第二級毒品甲基安非他命1包則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
ꆼ被告於前述各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因前，持有第一
級毒品海洛因之低度行為，均應分別為嗣後販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告已著手於犯罪事實一ꆼ之販賣第一級毒品予證人王輝順，但因逢警搜索而未能順利交付海洛因毒品，其已實行犯罪行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告如上開所犯上開販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品及持有第二級毒品各罪間，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
ꆼ被告曾於民國96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣
臺南地方法院以96年度訴緝字第88號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；另因公共危險案件，經本院以96年度嘉交簡字第285號判決判處有期徒刑3月確定，上開3罪經裁定定應執行有期徒刑1年，於100年12月21日執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，五年以內故意分別再犯如犯罪事實欄所示之罪，均為累犯，除販賣海洛因毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
ꆼ按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。經查，被告翁金輝就犯罪事實一ꆼ所示之二次轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，有偵訊筆錄及本院筆錄在卷可稽，是被告此部分犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均應依上開規定，減輕其刑。
ꆼ又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就犯罪事實一ꆼꆼ所示販賣海洛因毒品既遂、未遂之犯行，次數僅有二次，且均屬1000元內之小額交易，其販賣數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其等惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其所犯販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，均爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並均先加後減之(其中販賣海洛因未遂部分並遞減之)。
ꆼ爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量尚微，及被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，犯罪動機不良，暨被告販賣、轉讓毒品之次數、販賣毒品所得及其國小畢業學識程度、打零工之家庭經濟狀況，另被告僅坦承較輕之轉讓與持有毒品犯行，對於販賣毒品犯行，於審理過程中，無視卷內事證及其曾為之認罪自白，飾詞矯飾，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。ꆼ末按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。次按刑法第50條業於民國102年1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人依修正後規定，因有第1項但書各款情形，不得併合處罰，而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有第1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，本件被告犯罪時間均在102年1月25日之後，爰不須比較新舊法逕行適用修正後之刑法第50條規定。因此，本院依據上開說明，就被告犯罪事實一ꆼ至ꆼ所示販賣第一級毒品既遂、未遂與轉讓第一級毒品等不得易科罰金之罪，定應執行之刑；另就被告所犯之持有第二級毒品罪得易科罰金之犯行，諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、沒收部分：ꆼ就被告販賣第一級毒品海洛因予證人張策軒所得500元雖未
扣案，既為因係犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第一級毒品既遂主文項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
ꆼ扣案被告所持有使用之門號0000000000號行動電話一支（含
SIM卡），為被告為犯罪事實一ꆼ、ꆼ及ꆼ所示販賣海洛因既遂、未遂與轉讓海洛因等犯行聯絡所用，為供其為該些犯行所用之物，均已如前述，爰依前揭毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該犯罪之主文項下宣告沒收。
ꆼ扣案之海洛因26小包(驗餘淨重2.10公克)及甲基安非他命1
包（檢驗後淨重2.061公克），均係屬查獲之毒品，其中海洛因部分，被告雖曾於警詢時稱：海洛因與甲基安非他命係向綽號「德仔」之徐兩家購入(見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第0000000000號卷第9頁)，然被告嗣後否認扣案之海洛因毒品為其所有，但員警嗣後發現被告乃屬誤認，被告所提供之上手電話實際使用人為「 吳明德 」，此有嘉義縣警察局朴子分局103年5月28日嘉朴警偵字第0000000000號函與所附刑事案件報告書影本在卷可查(見本院卷第39-43頁)，因此，本院僅得確認被告攜扣案之26包海洛因回到上開住處欲出售部分予證人王輝順，但無法確認該批海洛因亦係用以出售予證人張策軒，故本院依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案之海洛因26包於被告販賣第一級毒品予證人王輝順未遂之主文項下宣告沒收銷毀之；就扣案之甲基安非他命1小包，於被告持有第二級毒品之主文項下，宣告沒收銷燬之。至包裝上開甲基安非他命及海洛因之包裝袋，均係用於包裹甲基安非他命、海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，因無法析離，併依上開規定宣告沒收銷毀之。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融到庭執行職務中華民國103年9月18日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官李東益法官黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月18日
書記官黃怡惠附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。